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笔者所服务的建筑公司今年面临集团公司下达进行混改的要求，公司职工多有担心和议论：公司以前不是已经改制过了吗？怎么现在又要改制了？要引进新的投资人，可能还是民营企业，那以后公司还是国有企业吗？民营企业投资取得股权后自然会要求参与企业管理有话语权、可能还要安排高管进入公司管理层，混改后如果产业转型升级，会不会要求裁员？职工薪酬、福利、职工参与民主管理等合法利益会不会受影响？

 

对此，结合关于国企混改的相关政策及《劳动合同法》的规定，对当前国企混改模式下企业职工合法权益的保护进行一些探讨。

 

​一、国企改制的法律定义

 

 2008年10月28日，全国人大常委会颁布《企业国有资产法》，其中第39条对企业改制进行了规定：

“本法所称企业改制是指:

（一）国有独资企业改为国有独资公司;

（二）国有独资企业、国有独资公司改为国有资本控股公司或者非国有资本控股公司;

（三）国有资本控股公司改为非国有资本控股公司。”

 

建筑公司以前是全民所有制企业，属于企业法人。2007年经市国资委批准已经历过第一次改制就是由企业法人改制为有限责任公司，但股东只有集团母公司一个，属于公司法规定的重庆建工集团下属的国有独资公司。

 

现在进行的混改是指由国有独资公司改为国有资本控股公司或者非国有资本控股公司。公司职工很多由于对国企改制相关法律和政策的不熟悉，将上一次的公司制改制和现在国企混改的概念混淆了。

 

二、当前国企混改的背景和主要形式

 

（一）国企混改的背景

 

2015年9月23日，国务院发布《关于国有企业发展混合所有制经济的意见》（国发〔2015〕54号），对混改总体要求、分类（不同行业领域）及分层（集团或子公司层面）推进混改、鼓励各类资本（包括非国有资本或员工持股）参与混改、建立健全混合所有制企业治理机制等方面提出意见。提出了分类改革、分层推进、鼓励各类资本参与、健全公司治理、依法操作等要求。

 

1、分类改革，（国发〔2015〕54号）第二条规定：

 

（1）稳妥推进主业处于充分竞争行业和领域的商业类国有企业混合所有制改革，对该类行业，充分运用整体上市等方式，积极引入其他国有资本或各类非国有资本实现股权多元化。     

国资委、财政部、发展改革委《关于国有企业功能界定与分类的指导意见》（国资发研究〔2015〕170号）第一条规定，国有企业界定为商业类和公益类。

 

建筑企业就属于商业类企业，又属于充分竞争行业，建筑公司已于2018年随同上级母公司整体上市。

 

2、分层推进，（国发〔2015〕54号）第三条规定：引导在子公司层面有序推进混合所有制改革

 

对国有企业集团公司二级及以下企业，以研发创新、生产服务等实体企业为重点，引入非国有资本，加快技术创新、管理创新、商业模式创新，合理限定法人层级，有效压缩管理层级。

 

建筑公司属于市属国有重点企业重庆建工集团下属的全资子公司，是这次混改推荐实施的对象。

 

（二）混改的主要模式

 

目前国企混改的主要模式分为引入外部投资和员工持股，员工持股主要是在科技型企业中实行，建筑企业如实行员工持股一般是在领导层和关键岗位实行，也不会搞全员持股。引入外部投资又可分为：

 

1、增资扩股方式：在产权交易所公开征集增资方；

 

2、转让股权方式：在产权交易所公开征集受让方；

 

3、增资+转让方式：在产权交易所公开征集增资方及转让方；

 

4、新设公司方式：国企与外部投资者共同新设公司

 

三、国企混改要依法妥善解决涉及的国有企业职工合法权益的问题

 

从上面介绍混改的背景和模式来看，均会对原有国有企业的性质和形式、生产经营模式、组织结构会有一定的改变，对职工会带来一定的影响。根据国家发展改革委、财政部、人力资源社会保障部、国土资源部、国资委、税务总局、证监会、国防科工局发布《关于深化混合所有制改革试点若干政策的意见》（发改经体〔2017〕2057号）第二条规定：混改试点企业应严格按照《劳动合同法》和《国务院关于国有企业发展混合所有制经济的意见》涉及职工劳动关系调整的相关规定，依法妥善解决混改涉及的国有企业职工劳动关系调整、社会保险关系接续等问题，确保职工队伍稳定；企业混合所有制改革时，职工劳动合同未到期的应当依法继续履行，可按有关规定与职工变更劳动合同，改制前后职工的工作年限应合并计算；企业依法与职工解除劳动合同的，应当支付经济补偿。

 

四、国企改制时原国有法人主体存续。不影响与职工未到期劳动合同的继续履行

 

《劳动合同法》第三十三条明确规定：“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。”《关于深化混合所有制改革试点若干政策的意见》(发改经体〔2017〕2057号)第二条“关于职工劳动关系”也规定：“企业混合所有制改革时，职工劳动合同未到期的应当依法继续履行，可按有关规定与职工变更劳动合同，改制前后职工的工作年限应合并计算。”适用这一规定的国企改革改制类型包括：

 

（一）国有独资企业改制为国有独资、国有资本控股或者非国有资本控股公司

 

这一类主要是指全民所有制企业改制为国有独资、国有控股或非国有控股的有限公司情形。尽管法人性质和体制模式发生了变化，但根据《企业国有资产法》和相关改制文件规定，以及工商登记部门的实际做法，均把它视为法人主体的“变更”行为，即由原企业法人改制变更为公司法人，用人单位主体一直处于存续状态。因此，不影响与职工未到期劳动合同的继续履行。但需与职工变更劳动合同，明确改制前后职工的工作年限合并计算等事项。

 

（二）国有独资、全资公司改为国有资本控股或者非国有资本控股公司，以及国有资本控股公司改为非国有资本控股公司

 

在国企混合所有制改革中，只要原国有公司法人主体存续，无论是采取股权转让或增资扩股方式的改制，无论改制后原国有股东方持股比例多少，都不影响混改后的公司与职工未到期劳动合同的继续履行。至于是否需变更劳动合同，应视用人单位名称、劳动岗位、薪酬待遇等是否调整变化而定。

 

（三）国有独资或全资公司、国有资本控股公司或非国有资本控股公司进行合并或者分立

 

这属于《劳动合同法》第三十四条规定情形：“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。”

 

五、混改方案中涉及职工的安置方案需经企业职工代表大会或职工大会审议通过

 

1、根据国务院国资委2003年《关于规范国有企业改制工作的意见》和2005年《关于进一步规范国有企业改制工作的实施意见》规定，国有企业改制方案和国有控股企业改制为非国有企业的方案，必须提交企业职工代表大会或职工大会审议，充分听取职工意见；其中，职工安置方案需经企业职工代表大会或职工大会审议通过后方可实施改制。

 

 2、 根据《企业国有资产法》第37条规定：“国家出资企业的合并、分立、改制、解散、申请破产等重大事项，应当听取企业工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。 ”

 

第41条规定：“企业改制应当制定改制方案，载明改制后的企业组织形式、企业资产和债权债务处理方案、股权变动方案、改制的操作程序、资产评估和财务审计等中介机构的选聘等事项。企业改制涉及重新安置企业职工的，还应当制定职工安置方案,并经职工代表大会或者职工大会审议通过。”

 

3、《劳动合同法》第四条：用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

 

在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

 

解析：

 

1、企业混改方案应当听取企业工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议，注意：这里只是听取职工意见，职工对企业混改方案本身没有否定权；

 

2、其中只有涉及重新安置企业职工的，才应当制定职工安置方案,并经职工代表大会或者职工大会审议通过，职工大会对此有否定权；

 

3、目前国企实施中的不足之处：职代会往往流于形式，开会表决时，公司主要领导均在主席台就坐，涉及表决事项时往往不采用无记名投票方式，而是当场问话“有没有反对意见？”且只给予几分钟时间，在此种情况下，职工代表即使有反对意见，也会考虑到自己还要在企业工作，如果提了反对意见以后担心会被“穿小鞋”，因此多半会放弃提出反对意见，职工代表的真实意愿会被漠视。      

 

4、职工安置方案也可以视为用人单位制定的涉及劳动者切身利益的重大事项，依据劳动合同法的规定需与工会或者职工代表平等协商确定，民主管理发挥到了极限。实务操作中需掌握如下要点：（1）并非用人单位所有制度均属于本条所称的“规章制度”；（2）需严格履行“民主程序”，并保留相关证据；（3）严格履行“公示程序”，并保留已公示的证据。

 

建议：

 

因为劳动合同法对程序提出了较高的要求，故在召开职代会前，可分别征求意见、正式开会时表决采取无记名投票，应有书面的文件保存：签到表、会议纪要、表决结果并附代表签名，让职工代表的意愿能充分发表。

 

六、混改后出现客观情况导致原劳动合同无法履行时，用人单位变更和解除劳动合同都要依法进行并给予经济补偿

 

（一）混改后用人单位合并与分立情况下的处理

 

《劳动合同法》第三十四条：用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。

 

评析：用人单位发生合并或者分立后，往往会出现原岗位消失或变更、工作地点发生变化等情况，劳动者如无异议，当然可继续履行，如劳动者不同意呢？此时依据《劳动合同法》第三十五条的规定“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式”故此时用人单位不能单方强行变更劳动合同的主要内容。

 

（二）国企混改后可能导致原劳动合同不能履行又无法变更的，用人单位可以解除的情形有两种

 

《劳动合同法》第四十条规定：

有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

……

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

 

解析：

 

（1）混改后，企业可能会对产业转型升级，企业原来的岗位可能会消失、同时会增加新的工作岗位，实践中企业需注意劳动者不能胜任工作的，需经过培训或调整工作岗位的程序，只有在培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的才可解除劳动合同。

 

（2）客观情况发生重大变化，应是一个兜底条款，但法律只赋予用人单位解除权，这对劳动者好像不公平，很多情况下，劳动者更想解除。实务操作中，解除劳动合同之前需经协商程序，用人单位需举证，未经协商而直接解除劳动合同的，视为违法解除劳动合同。

 

以上用人单位解除劳动合同的，根据《劳动合同法》第四十七条的规定均应给予职工经济补偿。

 

七、混改后出现法定情况需要裁减人员要经法定程序并给予经济补偿

 

若企业混改后，出现产业转型升级、经营方式调整，原有企业员工不适用新的企业发展要求，有可能出现裁员的情形。

 

《劳动合同法》第四十一条：

有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的；

 

解析：

 

1、劳动合同法此条与劳动法的规定相比，放宽了裁员的标准，增加了裁员的范围，注意：此处要求是听取工会或者职工的意见，但未明确工会和职工有否决权。同时根据《劳动合同法》的规定给予经济补偿。

 

2、裁减人员时，应当优先留用下列人员：

（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；

（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；

（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

 

用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

 

八、混改中职工权益被侵害时的救济程序

 

我国目前已初步建立了以劳动合同管理、集体协商和集体合同、劳动争议处理为主要内容的劳动关系协调机制，在促进劳动关系和谐方面发挥了重要作用。

 

《劳动合同法》第六条：工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同，并与用人单位建立集体协商机制，维护劳动者的合法权益。

 

《劳动合同法》第四十三条；用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

 

解析：

 

1、《最高人民法院关于审理劳动争议案件司法解释(四)》第十二条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”现在单位解除职工不通知工会，基本上会被判违法解雇。

 

2、若用人单位单方解除劳动合同违法，工会提出意见后，用人单位将处理结果书面通知工会，其解除行为是否有效？劳动合同法对此进行了回避，没有明确规定。看来得由实施细则或司法解释进行规定了。

 

3、从企业员工权益维护的角度出发，工会是代表职工与企业沟通和协商的一个重要机构。总的来看，国企执行劳动法的情况要远远好于民营企业，但也有不足，即国企中工会存在行政化、独立性不强的情形：实践中大多数工会主席由单位副职领导、或者人事部门主管兼任。工会不独立于用人单位，工会不便维权、不敢维权、不善维权，工会改革任重道远。

 

九、国企混改不能只关注资本的作用，更要考虑职工的合理诉求，让职工在国企混改中有获得感和归属感

 

国企混改是一个破旧立新、利益重新分配的过程，目前在国企混改过程中，国资管理已由管人员向管资本模式转变，一些企业领导者过分强调资本作用，使资本在劳资关系中拥有的优势地位越来越突出，资本的多少同企业经营管理的话语权成正比，而职工利益有被弱化的倾向。国企高层收入均实行年薪制，企业职工与企业投资者、经营者的收入比例拉大，企业内部收入分配差距加大。

 

随着利益调整、体制转换、观念更新都在更深的层次上进行，企业中各种利益冲突也日渐增多，职工的思想难免处于矛盾、困惑与失落感之中，加之随着90后、00后年轻员工的增多，他们劳动合同期限大多不是无固定期限的合同，对国企的认同感、归属感更下降了许多，企业职工参与民主管理的难度加大。

 

“老三会”（党委会、职代会、工会）与“新三会”（股东会、董事会、监事会）应相互沟通、合作，充分发挥“老三会”在企业经营决策、规章制度制定、人事任命、监督董事和经理行为、调动职工积极性、调节经理层与职工关系等方面的重要作用。形成为国企混改发展的合力，为企业职工参与民主管理搭建平台、创造机会，共同维护好职工的权益。

 

 

编辑/daicy