文/蓝凯裕  浙江金麟律师事务所

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2019年2月2日，建设部正式印发《住房和城乡建设部办公厅关于做好工程建设领域专业技术人员职业资格“挂证”等违法违规行为专项整治工作的补充通知》。

该通知要求彻查各建设单位是否存在社会保险缴纳单位与注册单位不一致的人员，如有则应当按照《住房城乡建设部办公厅等关于开展工程建设领域专业技术人员职业资格“挂证”等违法违规行为专项整治的通知》（建办市〔2018〕57号）规定，在自查自纠阶段予以整改。因客观原因暂无法完成整改的，应当及时以书面形式向注册所在地省级住房和城乡建设主管部门说明原因并承诺整改期限，整改期限原则上不得超过规定自查自纠整改时间1个月。逾期仍未改正的，按“挂证”行为处理。

而如若被认定为“挂证”行为，则按《住房城乡建设部办公厅等关于开展工程建设领域专业技术人员职业资格“挂证”等违法违规行为专项整治的通知》的要求，对违规的专业技术人员撤销其注册许可，自撤销注册之日起3年内不得再次申请注册，记入不良行为记录并列入建筑市场主体“黑名单”，向社会公布。

对违规使用“挂证”人员的单位予以通报，记入不良行为记录，并列入建筑市场主体“黑名单”，向社会公布。对违规的人力资源服务机构，要依法从严查处，限期责令整改，情节严重的，依法从严给予行政处罚，直至吊销人力资源服务许可证。对发现存在“挂证”等违规行为的国家机关和事业单位工作人员，通报其实际工作单位和有关国家监察机关。

在建设部两份文件的要求下，不少地方建设主管部门、水利部门和交通运输部门都开始对建设工程行业极其普遍的证书挂靠现象要求进行彻查整改。

但是建设工程行业的证书挂靠已经不是一个短期内才出现的新兴社会现象，而是一个长期普遍存在的社会问题。在建设工程行业，因为社保信息的长期不联网和省级区域技术人员资格证书信息的限制，从而导致不同种类资格证书之间和不同区域的技术人员之间能够具有证书挂靠的空间条件。在建造师、造价师、监理工程师、评估师、结构工程师和电器工程师等诸多专业技术人员行业都存在证书挂靠的现象。所以即使建设部和其它主管部门对“证书挂靠”的现象要求越来越严格，但是依旧也很难在短时间内有效杜绝此种现象。

毕竟2000年国务院就专门颁布行政法规《建设工程质量管理条例》，其中第五十二条就已经明文禁止证书挂靠现象。该条规定，禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。

在此背景之下，本文将会探讨证书挂靠过程中证书挂靠合同的效力，挂靠费用能否得到人民法院的支持以及证书挂靠关系在不能协调解除时最佳解除证书挂靠的方式等问题。从这几个问题角度来探讨法律上证书挂靠行为的得与失。

第一、证书挂靠合同的法律效力

从法律上分析，我们认为证书挂靠合同完全无效。例如《中华人民共和国建筑法》第十二条第（二）项规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；第二十六条第一款又规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。《建筑法》的规定实质上在于约束建筑施工、勘察等企业必须具备专业技术人员，从而能够在技术层面保证建设工程自身的施工能力和质量技术要求，避免所建工程出现重大质量问题和潜在事故风险。

故而上文谈到《建设工程质量管理条例》，其中第五十二条明文禁止证书挂靠现象，禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。否则将导致建设施工、勘察等有关单位只是在形式上以低成本的方式具备了专业资质和表面上的在职技术人员，但是实际上并不符合有关资质的条件，其招投标或者承揽的有关建设项目将具有严重的安全隐患风险。

同时建设部的《注册建造师管理规定》第二十六条第（七）项也明令规定，注册建造师资格证不得出租、出借或以其他形式非法转让资格证书、注册证书和执业印章。

上述建筑法律、法规对建筑企业的资质以及从业人员的要求是为保障建筑工程的安全，而建筑工程的安全关乎国家、集体及社会公众的利益，如果允许建筑企业租用建筑从业人员的资质、证照，则上述规定形同虚设，国家建筑主管单位无法对建筑企业及其从业人员进行监管，继而无法对建筑企业的施工质量和安全进行监管，这对建筑工程本身的质量乃至社会公众未来使用该工程的过程中的安全性能将产生隐患，该种行为本身就会对国家、集体及社会公众利益造成潜在的损害风险。

因此根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）、（四）项的规定，证书挂靠的合同因对国家、集体及社会公众利益造成损害应属无效。

故而在证书挂靠合同一旦无效的情况下当事人希望以诉讼的方式要求承担证书挂靠费用将不会得到人民法院的支持。例如在泉州市惠安县人民法院作出的（2018）闽0521民初2686号【龚贻煌与福建阳胜工程项目管理有限公司合同纠纷】案件中，惠安法院便认为：“《聘用技术顾问协议书》实质为执业资格证书挂靠合同，违反了法律的强制性规定，应认定为无效。故原告请求被告支付合同期外的水利监理工程师执业资格证书挂靠费及赔偿损失，于法无据，不予支持。”

当然至于如何减少此种风险，我们认为“证书挂靠”行为过程中，专业技术人员应当先行收取证书挂靠费，避免此种法律上不被支持的行为以诉讼方式解决。

第二、证书挂靠合同无效并非只是负面意义，仍有其诉讼可行之处

从实质上分析，证书挂靠关系之中专业证书所有人，即技术人员并不实际参与被挂靠单位的日常运营，也不作为专业技术人员提供劳务，只是将证书注册在该被挂靠单位名下以收取挂靠费用。证书所有人与被挂靠单位之间只存在证书挂靠的行为和证书挂靠的费用给付行为两种，故而该两者问题才会在人民法院审理的证书挂靠案件中频发。

而挂靠费用上文已经谈到在人民法院的诉讼过程中因为挂靠合同无效是难以得到人民法院支持的。但是如专业技术人员与被挂靠单位就挂靠证书产生争议时，就可以以该证书挂靠合同无效而要求被挂靠单位进行返还资格证书。毕竟根据《合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。

所以我们认为当专业技术人员与被挂靠单位产生争议时，就可以通过此种人民法院诉讼确认挂靠合同无效的方式拿回被挂靠证书。例如在浙江省杭州市西湖区人民法院作出的（2015）杭西民初字第1668号【俞向群与浙江昆仑建设集团股份有限公司合同纠纷】案件中，西湖区法院就认为;“按照合同无效、取得的财产应当返还的原则，被告应当将一级建造师等相关证照及印章返还给原告，并协助原告办理上述资质证书的变更注册手续。故原告的诉讼请求理由正当，符合法律规定，本院予以支持。”

我们也认为此种确认无效返还资格证的方式除了在法律理论上可行之外，最大的优势还在于以司法确权的方式减少建设部门主管单位的审查介入。上文已经谈到，以建设部领衔的七部委在2019年开年已经要求对“挂证”行为进行整改。如若一旦被认定为是“挂证行为”，无论是专业技术人员还是被挂靠单位都有可能面临行政处罚的风险。而这对专业技术人员而言是难以接受的，以一级建造师资格证为例，工程师想要获得此项证书所付出的职业时间和考试投入都是巨大的，而一旦被吊销证书将导致前功尽弃。故而我们认为如若双方对返还挂靠证书的问题产生疑议之时，专业资格证书的所有人应当以更稳妥的诉讼确权方式要求返还专业资格证书。

所以我们不建议在专业技术人员和被挂靠单位之间出现返还资格证书的问题纠纷时主动向行政部门反应情况寻求建设主管部门的介入救济，而最好采用较为中立的人民法院主张司法救济，再以司法协助的方式及时办理证书注册的手续，以此减少“挂证”行为被建设主管部门认定为行政违法行为的可能性。毕竟司法职能更强调解决诉讼过程中的争议，而无权处理行政处罚的有关问题。

当然凡事均具有两面性，因为最终司法协助仍需要行政主管部门的协助，如若在最后环节行政主管部门径直以人民法院已经认定的事实为依据对专业技术人员进行处罚，我们认为这是得不偿失的。所以一定要先行了解清楚该地区行政主管部门如何处理人民法院的司法协助，减少“挂证”行为被暴露在行政主管部门前面的可能性。

第三、全文总结

在之前的文章中，读者有向我留言认为法律不是公民客观行为的障碍，法律的意义应当在于规避风险和解决争议。对此，我亦表示赞同，但是在法律的内核之中，我仍然认为律师应当不得突破现行法律的规定作出违反法律的事情。

在此前提之下，我认为只要法律上有可行之处便是律师能动之处，以能动方式减少当事人风险并解决争议。而不可能之处，便是真正如何规避风险之处。

因此对于资格证挂靠的问题，我们认为不能简单的定义“合法”与“非法”，而是要如何解决现有的问题为出发点。故而我们认为在对资格证挂靠严查的背景之下，以诉讼方式首先法律上并不违反法律，诉权仍是公民的合法权利。其次，在减少风险的角度上，亦有其可行之处。

而在法律上关于证书挂靠的问题对于专业资格证书的持有人而言到底得失何者更大，我们认为无论从挂靠费的给付而言还是从返还资格证的角度皆有法律上可解决之处。只是一个无论如何都无法规避的问题仍旧在于资格证挂靠行为在行政处罚上一旦坐实是难以再处理的，“挂证”行为本身的违法性无法消除。

编辑/一意