文/邓达江 重庆天亿律师事务所

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一、核心提示

给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金，收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金，此为定金罚则。需注意，定金罚则的适用不以当事人实际违约造成的损害为前提，质言之，无论违约方的违约行为是否造成实际损害都有可能导致定金罚则的适用。与此不同的是，损害赔偿责任着眼于对实际损害的填补，有违约行为但无实际损害，就不能适用损害赔偿责任。有鉴于此，定金罚则与损害赔偿责任属于不同的责任形式，在定金数额低于因违约造成的损失额时，二者可以并用，《担保法解释》第一百二十条即暗含了此种解释路径。在并用时，应先适用定金罚则，再适用损害赔偿责任，并且定金与损失赔偿的数额总和不应高于因违约方的违约行为给守约方造成的损失。

二、观点纷争

违约方不履行合同致使守约方受到损害的，守约方除主张适用定金罚则外，是否可以继续请求损害赔偿，理论界存在四种不同的意见：第一种意见认为，定金具有非补偿性，其适用不以违约方的行为是否给相对方造成了经济损失为前提，只要发生不履行合同的违约事实，即可适用定金罚则，定金罚则与损害赔偿责任相互独立。第二种意见认为，违约方应当赔偿守约方的损失，但守约方因为违约而取得之定金担保利益，若合同没有相反的规定，应当在损失额中予以扣除。第三种意见认为，在合同履行期届满时，若当事人不履行合同而解除合同的，另一方则取得定金或者要求双倍返还定金，定金利益成为解除合同的解约赔偿金；若当事人一方仍然履行合同，仅发生履行合同迟延或者其他情形的不适当履行，违约方应当承担违约责任，但不因此丧失定金或者应当双倍返还定金；若当事人预先约定有违约金或者损害赔偿的计算方法，合同当事人应当依照其约定办理。第四种意见认为，定金和损害赔偿是不同的责任形式，定金罚则的适用不以当事人违约实际造成的损害为前提，定金罚则独立于损害赔偿责任予以适用；但是定金罚则与损害赔偿责任具有一定的联系，定金罚则和损害赔偿责任的并用，若其总值超过合同价金总和的，法院应当酌情减少定金的数额。

笔者认为，定金罚则的适用不以当事人实际违约造成的损害为前提，定金罚则与损害赔偿责任相互独立。当定金不足以弥补违约造成的损失时，守约方可以请求赔偿超过定金部分的损失，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。对此问题，《担保法解释》第一百二十条规定：“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。”同时，《买卖合同司法解释》第二十八条规定：“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。”

三、《担保法解释》第一百二十条的解释论

《担保法解释》第一百二十条规定当事人一方存在违约行为致使合同目的不能实现的，可适用定金罚则，至于违约行为是否给守约方造成损害则在所不问。同时，若违约方的违约行为给守约方造成了损害，则应赋予守约方请求损害赔偿的权利。易言之，定金罚则与损害赔偿责任可以并用。实务中，若欲妥善适用前述解释方法，则必先识别定金罚则与损害赔偿责任的性质差异，明晰二者并用时的规则。

（一）定金罚则与损害赔偿责任性质之辨识

通常而言，我国现行法所规定的定金一般属违约定金，在违约定金中，当事人的意思是一旦违约则丧失定金利益，而且定金利益的丧失不以有损失发生为前提。质言之，定金作为对债权的担保，其着眼于制裁不履行债务的行为，而并不关注当事人一方不履行债务的行为是否给对方造成了损害以及造成了多大的损害，即只要存在不履行约定债务的行为，就应适用定金罚则。损害赔偿乃指当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时赔偿债权人所受损失的责任，其着眼于对违约行为所造成之损害的填补，而并不太关注违约行为本身。

《担保法解释》第一百二十条第一款规定：“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现的，可以适用定金罚则。但法律另有规定或当事人另有约定的除外。”笔者认为，本条文所蕴含的规范意图应作如下解释：当当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现时，必定会给守约方造成损失，此时违约方一般应承担损害赔偿责任。然而，若当事人一方的迟延履行或者其他违约行为符合定金罚则的适用条件时，亦可同时适用定金罚则。事实上，《合同法》在一定程度上亦支持此种解释方法，因为纵观《合同法》及相关司法解释的规定，其仅仅禁止定金与违约金的并用（《合同法》第一百一十六条）而并未禁止定金与损害赔偿的并用。

同时，《买卖合同司法解释》第二十八条更是旗帜鲜明地支持定金罚则与损害赔偿责任的并用。毋庸置疑，前述规定认识到了定金罚则与损害赔偿责任的不同性质，明确了二者各自的适用情形，符合法理。而且根据《担保法解释》第一百二十条第二款“当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则”之规定，在违约方不完全履行合同时，守约方按照未履行部分所占合同约定内容的比例适用定金罚则后，如果守约方还有超过其已获得之定金利益的损失未受补偿时，其仍可请求赔偿。由此可见，定金罚则针对的是不履行约定债务的行为，而损害赔偿责任针对的是违约行为所造成之损害，定金罚则与损害赔偿责任属于不同的责任形式，具有不同的适用对象，可以并用。

（二）定金罚则与损害赔偿责任之并用规则

如前所述，定金罚则与损害赔偿责任属于不同的责任形式，二者完全可以并用，但这并不意味着二者在并用时无任何限制。当损失小于定金时，若守约方再主张损害赔偿，原则上不予支持（反过来，剩余的定金亦不必返还，因为定金的功能是担保，并非损害赔偿的预定），此点应无疑义，理由在于，此时若允许守约方再请求损害赔偿，则必将加重违约方的经济负担，让守约方过多获益，有违民法的公平原则；而当损失大于定金时，单纯的定金利益已不能救济守约方所受之损失，若不允许守约方请求损害赔偿，则对守约方难谓公平，此时并用定金罚则与损害赔偿责任才显必要和迫切。质言之，当守约方所受之损失大于其获得的定金利益时，才允许并用定金罚则与损害赔偿责任。

现需探讨的问题是，定金与损害赔偿的请求顺序为何？《合同法》第一百一十二条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”笔者认为，此规定也可用于决定定金罚则与损害赔偿责任的请求顺序，即如果一方不履行约定的债务给对方造成了损失，在承担了定金罚则后，对方还有损失的，违约方应承担损害赔偿责任，这符合民法中责任承担顺序的内在逻辑。

实际上，《买卖合同司法解释》第二十八条进一步确认了这一顺序，该条的前半段规定：“定金不足以弥补违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处。”由此可知，当定金罚则与损害赔偿责任并用时，应首先按照当事人的约定适用定金罚则；当定金数额不足以救济守约方所受之损失时，则应允许其请求违约方承担损害赔偿责任。更进一步的问题是，定金和损害赔偿的数额总和为何？根据《买卖合同司法解释》第二十八条后半段“但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失”之规定，适用定金罚则后的损失赔偿数额并非没有限制，其有确定的标准即定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。

对此，笔者表示赞同，理由在于：

（1）当守约方所受之损失高于定金数额时，若适用定金罚则后再允许守约方全额请求违约方赔偿其所受之损失，则必定会反过来对违约方造成新的损失，使违约方在经济形势中处于“万劫不复”之地位（在定金数额和损失数额都很高的情况下更是如此）；

（2）在现代市场经济中，理性的经济人有权根据经济情势的变化来决定是否按照约定或法律规定履行合同，即存在违约行为是很正常的，我们不应对违约行为附加太多的道德评价；

（3）在适用定金罚则后，若不加限制地适用损害赔偿责任必定会使守约方过多获利甚至是不当得利，这不符合民法的公平原则。

因此，笔者认为，并用定金罚则与损害赔偿责任时，定金与损失赔偿的数额总和不应高于因违约方的违约行为给守约方所造成的损失。

（三）实务中应当注意的问题

如前所述，并用定金罚则与损害赔偿责任有诸多限制条件，在适用相关法律条文时，应注意以下问题：

第一，定金的目的在于担保债权的实现和敦促合同双方积极履行约定的债务，一旦合同双方都存在违约行为，则定金目的落空，此时不应再适用定金罚则，应让合同当事人各自承担相应的责任。

第二，因当事人一方不履行约定义务而适用定金罚则后，若主合同能够继续履行，违约方应继续履行合同，并且若违约行为给守约方造成了损害，有并用损害赔偿责任的可能。

第三，诚然，如何适当限制定金的惩罚性，防止利用定金制度引诱对方违约，仅仅通过限制定金数额与损失赔偿额是不够的，应参照《合同法》第114条规定，赋予当事人请求权，赋予法院或者仲裁机构以裁量权来具体斟酌定金与损害赔偿数额的总和，以实现合同的公正与效率。

四、规范指引

最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释

第一百二十条 因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。

第一百二十一条 当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。

第一百二十二条 因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。

《中华人民共和国合同法》

第一百一十二条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。

第一百一十四条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

第一百一十六条 当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

第一百一十七条 因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

第一百二十条 当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。

《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二十八条 买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。

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