文/蓝凯裕  浙江金麟律师事务所

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根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十六条的规定，登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。

从物权和合同二分的角度而言，抵押权的设权行为需要以有效的合同为前提再向不动产登记机关办理抵押登记手续，故而在没有办理抵押权设立登记时，抵押人仅仅负有抵押合同项下的合同义务。抵押人此时的损害赔偿责任应当是由违约行为而造成，该损害赔偿责任也是违约行为的结果承担方式。

而在此条司法解释中实质上隐含着三个法定前提条件：

1、生效的抵押合同签订后，即合同需有效；

2、抵押人拒绝办理抵押登记；

3、债权人遭受了损失。

而关于此三种前提条件与抵押人最终所需要承担的损害赔偿责任的数额、性质和在何种情况下承担赔偿责任从法律条文上理解是不明确的，本文将会结合有关的裁判案例对此问题进行探讨，讨论何种情况下抵押权人将会承担何种赔偿责任。

第一、抵押合同无效的法定情形

从法律逻辑上分析，抵押人首先必须与抵押权人签订抵押合同，该抵押合同且必须合法有效。如若是无效的抵押合同，自然也就不存在赔偿责任的问题。而抵押合同作为合同的一种，自然首先依据《合同法》判断其是否有效。《物权法》第十五条也同时规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。所以一般情况下抵押合同只要不违反《合同法》第五十二条的强制性规定即有效，至于有关《合同法》第五十二条的规定，本文不多赘述。

对于抵押合同的效力问题，除参照《合同法》第五十二条的有关规定之外，《担保法解释》第四至六条也同时规定了无效抵押合同的问题，具体总结如下：

但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》出台时间为2000年，其中所规定的担保合同无效的有关法定情形实质上在司法实践中早已经产生动摇，尤其是是否违反《公司法》第十六条（原六十条）能否造成担保合同无效在司法实践是存在争议的，我们认为还是要结合与时俱进的司法实践而不能局限于司法解释的规定进行分析。

在抵押合同无效之后就不能适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十六条规定中的赔偿责任，而是应当对债权人、债务人和抵押人的有关过错作出分析。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十六条的规定判断担保人与债务人到底是承担连带赔偿责任，还是部分责任，甚至无责。

第二、抵押人拒绝办理抵押登记的事实认定

一般的抵押合同中都会约定抵押人需在几日或者几个工作日内办理抵押登记手续。如若没有明确约定，但只要抵押人承诺及时办理抵押登记的就具有办理抵押登记的义务。

在界定“拒绝办理抵押登记”的概念时，我们认为不能因为抵押人迟延办理变更登记或者没有办理变更登记就认为抵押人拒绝办理抵押登记，而是应当参照《合同法》中关于根本违约的有关规定进行判断。

即抵押人拒绝办理抵押登记的行为应当参照《合同法》中根本违约以抵押人明确拒绝办理抵押登记的意思表示为依据或者债权人向抵押人发出催告后抵押人仍不配合债权人办理抵押登记才能作为抵押人拒绝办理抵押登记的事实依据。

毕竟根据《不动产登记暂行条例》第十四条的规定，因买卖、设定抵押权等申请不动产登记的，应当由当事人双方共同申请。即办理抵押权登记是双方的共同义务，债权人如若证明自身不存在过错就必须尽到充分的催告义务。

尤其对于专门从事金融贷款业务的商业银行和有关金融机构，此种催告的义务就显得格外重要，而对自然人此种义务则相对较轻。例如《商业银行法》第三十六条规定：“商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。故而发放在贷款前理应对抵押物及时办理抵押登记以减小贷款风险。在贷款过程中为抵押物办理抵押登记对于银行来说属于设权行为，商业银行为抵押物办理抵押登记较之抵押人应更加积极主动，理应尽到更大的注意义务、催促义务。

在最高人民法院作出的（2017）最高法民终436号【中国银行股份有限公司大连甘井子支行、库伦旗首宇甜菊糖有限公司金融借款合同纠纷】案中，最高人民法院就认为：“为抵押物办理抵押登记应当为中行甘井子支行与百益源公司的共同义务，需要双方配合才能完成，在商业银行与抵押人对办理抵押登记负有共同义务以及双方均不能举证证明自己不存在过错的情形下，本院认定双方均存在过错，双方应当各自承担相应的责任，”，且在该案中最终最高人民法院认为银行作为债权人应当承担主要责任，即抵押人仅需承担25% 的责任。

此亦可在四川省高级人民法院作出的（2015）川民终字第129号【王亚荣与四川鑫星融资担保有限公司等保证合同纠纷】案件中得到印证，四川高院认为：“在前笔抵押权注销时债权人并未催促抵押人办理本案涉及债权的抵押登记，对抵押权最终未有效设立的损失存在一定过错，本院根据过错程度酌定其自担40%的责任”。

所以抵押权（债权人）人，尤其是金融机构是需要在抵押人拒不办理抵押登记时及时发出催告，否则将会因为自身不积极主动要求抵押人办理抵押登记而使得自身也会被判承担一定的过错责任。

第三、债权人遭受了损失的事实认定

债权人遭受了损失并不是指一旦抵押人没有办理抵押登记债权人就径行遭受了损失，而是应当以抵押权人没有获得债务人的清偿为前提条件。抵押合同作为主债权合同的从合同，抵押人的义务以债务人的义务为前提，如果债权人已经从债务人处获得合理清偿之后债权人已经不具备损失的情况下，债权人自然也就不能再向抵押人主张有关赔偿责任。

从法理上分析，抵押人拒绝按照抵押合同办理抵押登记而产生的违约损害赔偿责任，并不完全与一般违约责任相同。因为抵押合同毕竟是主债务合同的从合同，抵押权人意图通过抵押人履行抵押合同从而增强债权最终清偿的可能性，故而该损害赔偿责任是用于填平债权人的损害及保障债权人能及时实现债权为其预期利益。

在抵押人与主债务人系不同主体的情况下，抵押人虽然要承担担保责任，但其本身并不负有债务。因此，抵押人的担保责任取决于主债务能否得到清偿。如果主债务人履行了合同义务，则抵押人无需承担担保责任。同理，在抵押人未办理抵押登记的情况下，其所承担的责任虽然产生于自己的违约行为，但根本上取决于主债务人是否存在违约行为。故而，综上分析抵押人的损害赔偿责任对于债权人而言应当是一种补充赔偿责任。

所以抵押权人没有及时对债权人办理抵押权登记时，理论上债权人应当证明自己存在损害。而如何才能证明自身存在损害，我们认为抵押权人必须先诉讼债务人（若债务人以自身财产作为抵押物的不论），在诉讼债务人不能的情况下才能向抵押权人主张损害赔偿责任。故而，抵押人应当在自身违约之后对债务人承担的损害赔偿责任其实是附前提条件的，甚至抵押人从逻辑上分析更存在先诉抗辩权。甚至严格意义上，先诉抗辩权还需要等待人民法院的强制执行后债权仍未获得清偿时，损失才得以确定，抵押人从此时开始才应当对债权人承担补充清偿责任。

在上海市第一中级人民法院作出的（2015）沪一中民六（商）终字第174号【海浦东新区邦信小额贷款股份有限公司诉帘爱(上海)实业有限公司等抵押权纠纷】案件中，上海一中院就采纳此种观点认为：“因债权人尚未对债务人行使相关的抵押权，其债权是否可以得到完全清偿尚不确定，故难以谓上诉人已实际受有损害”。

故而对于债权人而言，想要抵押人承担损害赔偿责任，自身的先诉义务实际上是比较高的，而抵押人在违约之后所承担的损害赔偿义务实质上也具有先诉抗辩权。

第四、抵押人的损害赔偿责任范围

通过上文对抵押人需要承担的损害赔偿责任进行分析，我们不难发现抵押人的损害赔偿责任实质上是因为自身违约之后而使得债权人的预期利益产生了风险，而不是一种单纯的违约责任所造成的预期利益不能实现的普通合同违约。究其实质，抵押权的最终成立实质上是为了保障债权人的债权能够最终获得清偿，降低债权人到期不能清偿自身债务的风险，并不是为了满足债权人主债权合同下债务的最终清偿。故而抵押人的损害赔偿责任也必须限定在其减小债权人实现债权风险的义务实质上，不能够完全以主债权能否最终实现为标准。

所以抵押人需要承担的损害赔偿责任我们认为应当以其抵押物能减少债权人的风险利益部分为终极阈值，而该风险利益从抵押人的义务上分析即为抵押人所能提供的抵押物自身价值。

从合同法的角度分析，抵押人依抵押合同及时办理抵押登记时对于债权人的预期连带责任也即抵押物自身的价值。根据《合同法》第一百一十三条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

因而无论从抵押人设立抵押物对于债权人的利益保障上还是抵押人的预期利益上，都不能超过抵押人所提供抵押物的价值。

但是实践中，对于不能超过抵押人所提供抵押物的价值还受到债务人能否足额清偿债务的影响。为便于理解，我们举例如下：

若债权人从债务人处可获得清偿的债务部分为50%：

总结而言，抵押人的损害赔偿责任应当以抵押人所提供抵押物的价值为最终需要承担的损害赔偿责任范围，若待清偿债务小于抵押物价值时以待清偿债务为准；若待清偿债务大于抵押物价值时应当以抵押物价值为准。即概括而言对抵押人的补充赔偿责任应当选其责任较小者，从而限定抵押人的最高赔偿范围。

至于抵押物价值的最终具体量化，我们认为应当以抵押人承担损害赔偿责任的条件成就时为准，而不是签订抵押协议之时。因为如若已经办理了相关抵押登记之后，抵押权人是在抵押物拍卖、变卖时所得价款（而非抵押合同签订时的价值）的范围内优先受偿权。在未办理抵押登记时，也应当作同样的解释。具体来说，在债务人不能履行还款义务的情况下，抵押人和债权人可以协商确定抵押物的价值，或者在协商不成时由法院在强制执行程序中经过评估程序确定，我们认为人民法院不宜直接在诉讼过程中对抵押物价值进行评估确定，因为价值评估大多具有时间限制，市场价值存在波动性，诉讼时间的不确定性会造成评估失效从而造成司法资源的浪费。且从息诉止争的角度分析，我们也认为不宜剥夺债权人与抵押人协商确定抵押物价值的权利。

以上综合观点也能在最高人民法院作出的（2017）最高法民终436号【中国银行股份有限公司大连甘井子支行、库伦旗首宇甜菊糖有限公司金融借款合同纠纷】案中人民法院的最终判决中得到印证：“抵押人应当《最高额抵押合同》约定的192686平方米国有土地使用权折价或者拍卖、变卖该财产价款的25%对债权人的债务承担赔偿责任”。人民法院判决抵押人承担的损害赔偿责任的范围是抵押物的价值，且未对抵押物价值份额所对应的数额直接作出确定，而只是作出了份额的确定。

第五、全文总结

抵押人未依《抵押合同》及时办理抵押登记的赔偿责任应当是一种补充性的违约损害赔偿责任，且该损害赔偿责任对于抵押人而言存在先诉抗辩权，而对抵押人而言则因为没有办理抵押登记而失去了优先受偿权。我们认为债权人应当及时催告并督促抵押人办理抵押登记手续，在确实无法办理时应当及时诉讼债务人，在强制执行不能清偿债权时及时诉讼抵押人承担损害赔偿义务。我们同时也认为，债权人与抵押人签订的《抵押合同》应当约定较重的违约责任，例如可约定如抵押人不办理抵押登记则对主债务人与债权人之间的债务承担连带清偿责任，并约定保证期间，同时再加入违约金条款以威慑抵押人。

而抵押人则也需要衡量是否一定要依约办理抵押登记手续，虽然是违约责任，但是实质上其承担的损害赔偿责任是具有先诉抗辩权的，且自身权利负担在被起诉赔偿之前均不在不动产登记簿上存在，虽有违诚信原则，但亦有其客观优势。

综上，法律是秩序的代表，也是客观的规则，如何取舍和规避风险就需要各位法律民工们的严谨思维，还望各位同仁不吝赐教。

编辑/一意