文/葛仲彰 北京大成（长春）律师事务所

在涉及担保的合同实践中，为避免日后通过诉讼方式实现债权所产生的实现债权成本，债权人往往会选择将所涉的主合同、抵押合同和保证合同等相关合同向公证机关申请公证并赋予其强制执行效力，以便在将来债务人不履行或不完全履行主合同项下义务时，向公证机关申请执行证书并直接向法院申请强制执行。然而，在法院的强制执行过程中，担保人常以案涉担保合同不属于公证机关可赋予强制执行效力的债权文书为由提出执行异议，迟缓案件的执行进程。故有必要对担保合同是否属于公证机关可赋予强制执行效力的债权文书这一问题作出澄清。

一、现行法律规定分析

（一）《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》对该问题的规定

2000年以前，在法律、行政法规和司法解释层面，均未出台涉及可被公证机关赋予强制执行效力的债权文书范围的法律规定，民事诉讼法、公证暂行条例以及最高法院的有关批复虽肯定了当事人可依被公证机关赋予强制执行效力的债权文书申请法院强制执行的权利，但并未明确该等债权文书的范围。直至2000年9月21日，最高法院和司法部联合发布了《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》（以下简称《联合通知》），对公证机关可赋予强制执行效力的债权文书应当具备的条件进行了规定，并且对该等债权文书的范围进行了列举。

根据《联合通知》第一条，公证机关可赋予强制执行效力的债权文书需同时满足以下条件：

一是债权文书具有给付内容，包括货币、物品和有价证券的给付；二是债权文书所涉债权债务关系明确，债权人和债务人对给付内容没有异议；三是债权文书中包含债务人关于其不履行或不完全履行债务时自愿接受强制执行的承诺。同时，《联合通知》在其第二条对可被公证机关赋予强制执行效力的债权文书范围进行了列举，主要可分为合同、协议、借据和欠单四种类型的债权文书。值得注意的是，《联合通知》对此等债权文书的列举并非穷尽列举，而采用了非穷尽列举的方式，该条款第（六）项采用了“符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书”这样的兜底性规定。

这样的法律制度设计较好地兼顾到了法律的确定性和法律的灵活性。一方面，将可被公证机关赋予强制执行效力的债权文书区分为合同、协议、借据和欠单四类，并对每种类型的债权文书进行列举显然是出于法律确定性的考虑。如此，法院在执行过程中便能依据法律规定所明确列举的债权文书类型去判断案涉债权文书是否属于可被公证机关赋予强制执行效力的债权文书范畴，从而判定案涉债权文书能否被予以强制执行，以达到限制办案法官在该问题上的自由裁量权并减少其在该问题上的恣意之目的。

另一方面，考虑到法律制度的内在稳定性，不可能朝令夕改，而社会生活的迅速发展会引发诸多的新问题和新情况，从而导致社会生活与法律制度之间的脱节，使法律制度滞后于社会生活的发展。故明确此等债权文书应当具备的法律要件并对该等债权文书的范围作非穷尽性列举，则为法院面对层出不穷的新情况、新问题时灵活地适用法律，避免法律适用之僵化留下了解释的空间，进而发挥法律定纷止争的制度设计功能。

回到本文所要研究的问题上来，抵押合同、保证合同等担保合同并非《联合通知》第二条所明确列举的债权文书类型，故依据该规定并不能直观地判断出担保合同是否属于可被公证机关赋予强制执行效力的债权文书。对该问题的判断必须结合担保合同的合同性质及特点，考察担保合同是否符合《联合通知》第一条所述的债权文书法律要件，从而判断其是否属于《联合通知》第二条第（六）款所述“符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书”。

首先，根据担保合同的性质和特点，担保人的义务为在主合同债务人不履行或不完全履行债务时，在其担保的债务范围内向被担保人（主合同债权人）代为履行债务或承担法律责任。从担保法及其司法解释的规定看，无论是抵押合同、保证合同、质押合同还是定金合同等担保合同，其均具有给付货币、物品或有价证券的内容，故担保合同符合《联合通知》第一条第（一）款所述之法律要件。

其次，只要担保合同系担保人与被担保人的真实意思表示且不违反法律法规的强制性规定，则担保合同为有效合同，担保人与被担保人之间的债权债务关系即是明确的，符合《联合通知》第一条第（二）款所述之法律要件；最后，若担保合同中存在担保人承诺放弃诉权（包括一般保证人放弃先诉抗辩权），自愿接受依法强制执行的合同条款，则担保合同符合《联合通知》第一条第（三）款所述之法律要件。当担保合同同时满足上述三个条件时，则担保合同属于《联合通知》第二条第（六）款所述的符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书，公证机关可依法赋予该等担保合同以强制执行效力。

（二）《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》对该问题的规定

2015年5月5日，最高法院发布了《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议规定》），《执行异议规定》第二十二条第一款规定：“公证债权文书对主债务和担保债务同时赋予强制执行效力的，人民法院应予执行；仅对主债务赋予强制执行效力未涉及担保债务的，对担保债务的执行申请不予受理；仅对担保债务赋予强制执行效力未涉及主债务的，对主债务的执行申请不予受理。”根据该条款，债权人可向公证机关申请同时赋予主合同和担保合同强制执行效力，亦可仅单独赋予主合同或担保合同强制执行效力。这从正面肯定了担保合同属于可被公证机关赋予强制执行效力的债权文书。而《执行异议规定》第二十二条第二款进一步规定：“人民法院受理担保债务的执行申请后，被执行人仅以担保合同不属于赋予强制执行效力的公证债权文书范围为由申请不予执行的，不予支持”，其通过否定被执行人以担保合同不属于赋予强制执行效力的公证债权文书范围为由申请不予执行的权利，从反面又一次证明了担保合同属于可被公证机关赋予强制执行效力的债权文书。

二、案例实践分析

港信地产、帝豪投资、根德公司、奥润百货等与新天地投资、华夏银行执行异议复议案【（2015）执复字第26号】

案情介绍

新天地投资、华夏银行与根德公司签订委托贷款借款合同，新天地投资委托华夏银行贷款给根德公司。港信地产和帝豪投资为根德公司的借款提供抵押担保，港信地产、豪第投资、澳润百货、豪第建筑、三元豪第等为根德公司的借款提供连带责任保证。随后，所有当事人签订补充协议，约定根德公司和担保人自愿放弃诉权，当根德公司不履行或不完全履行债务时，债权人可直接向法院申请强制执行。青岛市市中公证处作出（2014）青市中证经字第001328号具有强制执行效力的债权文书公证书，赋予案涉借款合同和担保合同强制执行效力。

因根德公司到期未依借款合同约定归还借款，新天地投资、华夏银行遂就案涉公证债权文书向山东高院申请强制执行。根德公司、港信地产、帝豪投资等向山东高院提出执行异议，请求法院对案涉公证债权文书不予执行。山东高院经审理作出（2016）鲁执他9号执行裁定书，驳回根德公司、港信地产、帝豪投资的执行异议。根德公司、港信地产、帝豪投资不服山东高院的执行裁定，向最高法院申请复议，最高法院作出（2015）执复字第26号执行裁定，驳回根德公司、港信地产、帝豪投资的复议申请，维持山东高院的执行裁定。

争议焦点及法律分析

本案中双方争议的焦点问题之一为担保合同是否属于可以由公证机关赋予强制执行效力的债权文书。关于该争议焦点问题，最高法院这样阐述道：“人民法院对公证债权文书的执行监督应从债权人的债权是否真实存在并合法，当事人是否自愿接受强制执行等方面进行审查。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条第二款规定，公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。但现行法律、司法解释并未对公证债权文书所附担保协议的强制执行作出限制性规定。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十二条第一款明确规定，公证债权文书对主债务和担保债务同时赋予强制执行效力的，人民法院应予执行。根据上述规定，公证机关可以对主合同和担保合同的真实性与合法性予以证明，并赋予其强制执行效力。合法有效的公证债权文书及执行证书理应作为人民法院执行依据之一。

从本案所涉补充协议、股东会及董事会决议、公证申请表、公证机关所作接谈笔录看，各方当事人均认可案涉委托贷款借款合同、抵押合同、保证合同等合同的约定，并明确表示在不履行或不完全履行还款义务的情况下，放弃诉权，自愿直接接受人民法院强制执行。港信公司、豪第投资公司现又主张原由其自愿申请的公证事项不合法，对公证机关出具公证债权文书及执行证书提出抗辩，不应予以支持。至于港信公司、豪第投资公司主张的保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任，该问题在执行程序中涉及的是采取执行措施的范围和顺序问题，不影响港信公司、豪第投资公司作为抵押人及保证人所应承担的担保责任的认定。因此，本案公证债权文书内容与事实相符且不违反法律强制性规定，担保人明确表示债务人不履行或不完全履行义务时自愿接受强制执行，公证机关据此公证并赋予强制执行效力并无不当。港信公司、豪第投资公司关于公证债权文书不应予以执行的主张，不能成立。”

从最高法院的前述裁判思路我们可以看出，最高法院在该问题上的关注重点主要包括两个方面：一是公证债权文书债权人的债权是否真实合法；二是当事人是否自愿接受强制执行。我们注意到，最高法院在本案中并未关注担保合同是否具备给付货币、物品或有价证券等给付内容，因为如前所述，鉴于担保合同的性质和特点，无论是抵押合同、保证合同、质押合同还是定金合同，其均具备给付货币、物品或有价证券的给付内容，故在审查该问题时不必将其作为一项重点内容予以特别关注。最高法院在本案中强调公证债权文书债权人的债权真实合法，是因为只有公证债权文书债权人的债权真实合法，才能满足《联合通知》第一条第（二）款关于债权债务关系明确的要求。而最高法院关注当事人是否自愿接受强制执行，是因为只有当事人在担保合同中放弃诉权且自愿接受强制执行，方能满足《联合通知》第一条第（三）款关于债权文书中需载明债务人愿意接受依法强制执行承诺的要求。本案尤其值得一提的是，最高法院在阐述担保合同是否属于可以由公证机关赋予强制执行效力的债权文书这一问题时并没有从担保合同符合《联合通知》第一条所述债权文书具备的法律要件角度去进行分析论证并得出最终法律结论，然而其所关注的重点法律问题却又出奇地与《联合通知》第一条所述之法律构成要件相契合，并且与本文在前面章节基于担保合同符合《联合通知》第一条所述之法律构成要件而得出的法律结论相一致，可谓是殊途同归。

三、研究结论

透过前文的分析，我们认为，从宏观上讲，担保合同属于可被公证机关赋予强制执行效力的债权文书已无须赘言；但从微观上看，具体到某一担保合同是否可由公证机关赋予其强制执行效力，重点需考察该等担保合同是否符合《联合通知》第一条所述债权文书需具备的法律要件：一是担保合同需具有给付内容，担保合同如无例外均能符合该要件；二是担保债权债务关系明确，此需重点关注担保合同是否系当事人真实意思表示，是否违反法律法规强制性规定。换句话说，就是要确保担保合同合法有效，确保担保债权债务合法有效。另外，鉴于担保合同的从合同性质，担保合同的法律效力受制于主合同的法律效力，故还需确保主合同合法有效（在此对担保合同中可能存在的独立担保条款的效力问题不予讨论）。三是担保人承诺自愿接受强制执行。故在实践中应重点关注担保合同中是否明确载有担保人自愿接受强制执行的条款；如担保合同中不存在此等条款，则应重点关注在办理公证时，公证机关是否就赋予债权文书强制执行效力事宜对双方进行了询问且双方是否明确表示自愿接受强制执行，该等内容可通过公证机关存入公证卷宗的询问笔录予以核查。

四、法规索引

（一）最高人民法院、司法部《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》

■一、公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备以下条件：

（一）债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容；

（二）债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义；

（三）债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行的承诺。

■二、公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围：

（一）借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同；

（二）赊欠货物的债权文书；

（三）各种借据、欠单；

（四）还款（物）协议；

（五）以给付赡养费、扶养费、抚育费、学费、赔（补）偿金为内容的协议；

（六）符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书。

（二）最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》

■第二十二条公证债权文书对主债务和担保债务同时赋予强制执行效力的，人民法院应予执行；仅对主债务赋予强制执行效力未涉及担保债务的，对担保债务的执行申请不予受理；仅对担保债务赋予强制执行效力未涉及主债务的，对主债务的执行申请不予受理。

人民法院受理担保债务的执行申请后，被执行人仅以担保合同不属于赋予强制执行效力的公证债权文书范围为由申请不予执行的，不予支持。

五、案例索引

■港信地产、帝豪投资、根德公司、奥润百货等与新天地投资、华夏银行执行异议复议案【最高法院（2015）执复字第26号】

■天津隆侨商贸有限公司与中航信托股份有限公司其他申请复议执行裁定书【最高法院（2015）执复字第38号】

■青岛舒斯贝尔房地产开发有限公司、青岛乾正置业有限公司与中信信托有限责任公司执行案复议裁定书【最高法院（2012）执复字第1号】

编排/王淼

责编/张洁  微信号：zhengbeiqing0726