文/闵佳凤
本文为作者向无讼阅读独家供稿，转载请联系无讼阅读小秘书（wusongyueduxms）
摘要：近日，苹果公司与微信及其他软件关于“打赏费”抽成的事件引发社会各界广泛关注。苹果公司通过修改苹果商店条款，将“打赏”功能界定为应用内购买行为，并确定将从“打赏费”中抽成30%。但是“打赏费”作为中国数字经济的特色功能，其性质应为赠与。而且从反垄断法的角度出发，苹果公司很可能构成滥用市场支配地位排除限制竞争。本文将从“打赏费”的性质着手，并从反垄断法的角度对苹果公司“打赏费”抽成行为进行评析。
关键词：“打赏费”、抽成、反垄断法
一、问题的提出
由于智能手机和应用软件的竞争态势不断加剧，各大智能手机厂商和应用软件开发者都竞相优化创新自身产品的配置和性能。微信、微博、知乎等各大软件为了拉拢“粉丝经济”，竞相开发出打赏功能。而就在各大软件平台打赏经济进行地如火如荼时，美国苹果公司更新其《AppStore审核指南》，将通过苹果系统在微信、微博、知乎等软件上的打赏费用规定为“应用内购买”，并将从打赏费中抽成30%。知乎、微博、微信等软件上最终一一作出妥协，导致每有一笔在上述软件的打赏费用只要通过苹果ISO系统操作，就会被苹果公司收取相应的抽成费。那么打赏费的性质是什么？苹果公司强行对打赏费抽成的行为合不合理？是否违反反垄断法？本文拟从打赏费的性质着手，将从反垄断法的角度分析苹果公司打赏费抽成行为的合理性，并提出相应的规制建议。
二、打赏费的性质剖析
打赏是互联网新兴的一种非强制性的付费模式，是指作者在互联网上发布原创文章、视频、图片、表情等，如果获得用户的青睐，用户会在通过奖赏钱的方式来表达对作者原创内容的喜爱和赞赏，并且奖赏完全出于用户的自愿行为。各大软件的打赏模式相似，以微信、微博、知乎“打赏”为例，在微信上，打赏是指读者在阅读微信公众号高质量的原创文章后或者在使用微信上开发者开发的表情包后，对作者的文章观点或者开发出的表情包很赞赏，将“小费”打赏给原创作者的行为。微信公众号的打赏功能的开启是有一定前提的，即必须先开启原创保护，并且如果不是个人类型的公众号必须开通微信认证。之后当作者发布在微信公众号的原创文章达到一定数量时，微信公众平台会向该微信公众号邀请开通赞赏功能。而微博打赏面对全体用户开放，但文章类型目前只局限于长微博，只要作者发布了长微博，并且开通了打赏功能，对其文章赞赏的粉丝就能通过手机端或者电脑端向其“打赏”以表达其对作者文章的喜爱。
打赏模式一方面使作者能够通过发布优质长微博获得收入，同时也代表了相应粉丝对其的认可和赞赏，将进一步鼓励其发布高质量原创内容。知乎上的打赏模式通常也是读者阅读高质量文章后，通过打赏表达对其认可的行为。其打赏行为则更为常见，这主要源于知乎能够提供一个用户分享着彼此的专业知识、经验和见解，社会公众能够发散思维地提供较高质量信息的平台，因此较高质量的文章资源相对较多。打赏模式的兴起激发了作者的创作欲，也加强了信息的共享传播和交流，更加速了粉丝经济的运转。微信、微博和知乎中打赏费的支付方式是读者或粉丝直接在原创文章、图片、视频、表情后面点击“赞赏”就会进入到支付界面，并且一般会具有相应金额的选项，比如1元，2元，5元等等，一旦读者或者粉丝选择或输入相应的金额并确认支付后，相应的“赞赏费”并会转到原创作者的账户，而软件商并不收取任何费用，也就是说作者接收的“赞赏费”是读者或粉丝支付的全部金额。
那打赏费的性质属于苹果公司界定的“应用内支付”吗？如果将其界定为“应用内支付”，则说明打赏费实为买卖合同中买方支付的货款。其实在这之前很多学者就对此表示质疑，并将打赏费的性质界定为赠与。本文将从《合同法》中买卖合同和赠与合同的角度对打赏费的角度进行分析。
关于买卖合同的定义规定在我国《合同法》的一百三十条，即“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”。买卖合同是最典型、最常见的有偿合同，一般是诺成合同和非要式合同。其主要有四个特征，第一，买卖合同实质上是卖方以等价有偿的方式将标的物的所有权转让给买方，即买卖合同是有偿合同，这也是与赠与合同相区别的一个重要特征。第二，买卖合同具有双务性，卖方承担交付标的物，转移标的物的所有权，并负有权利瑕疵担保义务，享有收取标的物货款的权利。而买方承担支付标的物所有权的价款，及时受领标的物，并应该在受领标的物后，在买卖双方约定的期限内或者法定期限内，按照通常程序及时检查标的物，如有瑕疵及时通知出卖方，最终在没有瑕疵的情况享有标的物所有权的权利。第三，买卖合同是不要式合同，通常情况下，买卖合同的成立有效并不需要具备特定的形式。第四，买卖合同是诺成合同，买卖双方达成合意一般合同就成立，交付标的物并不是合同成立的决定性条件。
如果按照苹果公司的界定，打赏费为“应用内购买”，即成立一个买卖合同的话。假定原创作者为卖方，支付打赏费的读者为买方。双方之间通过原创作者允许读者阅读作者写作的文章，观看自制的视频、图片及使用原创作者自制的表情来达成合意。打赏费为读者或使用者即买方支付的价款。作品即为买卖合同的标的物，应该由作者将作品的所有权转让给买方。而在读者支付打赏费的过程中或者后续活动都不存在向作者向买方转移所有权的合意或行为。而且打赏费的支付并不像买方支付标的物价款一样具有义务性，打赏费的支付具有随意性和情绪性，并且由读者或使用者自行决定。因此读者阅读文章、使用者使用作品后再按照自己意愿支付打赏费的行为不构成买卖合同。苹果公司界定的“应用内购买”的论断根本不成立。如果说打赏费的性质不符合买卖合同的特征，那我们应该将视角转到赠与合同的角度对其进行分析。
我国《合同法》第一百八十五条规定“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同”。赠与合同主要具有三个特征，首先，赠与合同是单务合同，一般除附条件赠与之外，受赠人并不因赠与合同承担额外的义务。其次，赠与合同一般是双方行为，双方须对于赠与合同意思表示一致或者具有合意，一般是指赠与人有赠与的意思表示，受赠人有接受受赠的意思表示。最后，赠与合同为具有诺成性，一般赠与人与受赠人达到赠与合同的合意，赠与合同即成立。在赠与合同中，赠与人的具有向受赠人移转赠与标的物的义务，即依照赠与合同约定的期限、地点、方式、标准将标的物转移给受赠人。同时，赠与人只有在例外情况下如附义务赠与合同下，才承担标的物瑕疵担保义务。而受赠人在赠与合同中享受的则更多的是权利，即无偿取得赠与物的权利。打赏费通常是用户在观看作者发布的原创文章、视频、图片、表情等后，自愿支付给作者的钱款，以表示对其作品的喜爱。在这个过程中，作者和自愿支付打赏费的用户实质上已经达成了赠与的合意。作者在其作品末尾处专门设置的“打赏按钮”意在向用户发起“赠与的邀请”，但是只有自愿支付打赏费才表示接受作者的“赠与邀请”，双方之间达成赠与的合意，赠与行为成立。赠与的标的物则为每笔打赏的费用，作者作为受赠人其权利就在于无偿取得打赏费。因此，打赏费的性质应为赠与性质，而不是购买性质，苹果公司将各大软件上用户的打赏费确定为“应用内购买”是错误的，是不能成立的。
三、苹果公司“打赏费”抽成行为的分析
虽然微信起初较为强硬地关闭了iOS系统上的打赏功能，但后来，其和知乎、微博等各大软件商一样，为了不错失与苹果公司的合作机会，都无一例外地与苹果公司妥协，同意其收取用户打赏费用的30%，但苹果公司的该项“强制行为”实际上损害了各大软件上用户的利益，而且在一定程度上损害了软件商之间的公平竞争的秩序。而且苹果公司对于打赏费的界定也存在错误，其本应为赠与行为，而苹果公司将其界定为购买行为，引发社会各界强烈不满。有实务人士认为苹果公司对打赏费收取30%的抽成行为涉嫌滥用市场支配地位和存在损害移动应用程序开发者、运营者、消费者的合法权益，并且属于定价过高的反垄断行为。而也有学者认为苹果公司该项行为并不构成滥用市场支配地位，因为苹果操作系统不具备市场支配地位的条件，其只是游走在反垄断法的边缘。针对实务界和理论界，以及理论界不同学者之间对该问题的争议，本文将从竞争法的角度来分析苹果公司的市场地位及其打赏费抽成的行为是否构成滥用市场支配地位。
判断一种行为是否构成滥用市场支配地位的第一步就是界定从事该行为的经营者是否具有市场支配地位，我国《反垄断法》第十七条规定“市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位”。同时，第十八条规定了考虑经营者市场支配地位的因素，包括相关市场的市场份额和其竞争状况，经营者的财力和技术状况，其他经营者进入相关市场的难易程度等。从市场支配地位涉及的因素来看，需要考虑的首要因素就是相关市场的界定，其次是考虑该经营自身的状况，比如财力状况、技术状况、控制相关市场和影响其他经营者的能力等等。
（一）相关市场的界定
要认定一个企业是否占市场支配地位，首先应当科学和合理地界定相关市场，其在反垄断执法中通常是对一个竞争行为分析的起点。“相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围。在反垄断执法实践中，通常需要界定相关商品市场和相关地域市场”。在苹果公司打赏费抽成事件中，需要明确的主要争议点是苹果抽成行为是否构成滥用市场支配地位。但是因为此案中涉及的商品有三个，一个是智能终端产品，而是智能终端的操作系统，三是APP应用软件，需要明晰的是究竟是何种市场才是本案的相关市场。此案中也应从界定相关商品市场和相关市场两个角度出发。
就相关商品市场而言，主要是从消费者的需求替代角度出发，考虑商品的特性、用途及价格等因素。苹果公司产品的定位是中高端消费产品，包括苹果手机、苹果电脑、苹果手表、其他硬件设备等，并且其产品在各个国家都有广泛的消费群体。苹果公司除了开发自己独特的科技创新产品外，还开发了自身产品的独特操作系统iOS系统。该系统是由由苹果公司开发的手持设备操作系统，最初是设计给iPhone使用的，后来陆续套用到iPodtouch、iPad以及AppleTV等苹果产品上。iOS系统上所具有的应用程序是所有移动操作系统里面最多的，数量庞大，种类繁多，据统计，几乎每类APP都有数千款。而且iOS系统还为平台中涵盖的APP开发者（第三方）提供了丰富的工具和API，使其物尽其用，充分利用iOS系统的先进技术。用户只要拥有自身的AppleID就能轻松访问、搜索和购买这些集中提供的APP。但是iOS系统在带有其自身优势的同时，也同时具有防止其操作系统被滥用篡改的潜在风险，即iOS系统是封闭的。iOS系统的封闭性主要体现在设备绑定、唯一的软件发布渠道、封闭的文件系统等方面，其具有封闭产品生产链（系统），从软硬件的设计、生产到销售，开发者和使用者都只能遵守苹果公司的规定，其他公司没有办法介入。对于普通用户来讲，其封闭性体现在不允许使用多样化的设备系统和自由安装各种类型的APP。比如在iphone产品上，用户只能去苹果商店下载软件；用户想同步歌曲，也只能通过itunes，没有其他的途径可以行使。
苹果iOS系统封闭性体现的一个典型特征就体现在封闭的苹果应用商店上。本案中苹果公司对微信、知乎、微博等各大软件打赏费进行抽成的行为是通过iOS封闭系统中苹果应用商店进行的。苹果应用商店和其他手机上自带的应用商店性质相似，是一种苹果公司开发的应用软件平台，其采用的应用销售模式，功能是负责手机应用商店平台的搭建、用户界面的展现、用户应用订购和下载，负责开发者社区建设，为开发者提供技术支撑和服务，负责开发者的分成结算，并为开发者建立统一的销售渠道等。而微信、微博、知乎等应用则属于苹果应用商店中的软件开发者群体，在苹果手机上通过该应用商店这个平台供用户下载使用，并将与应用商店对结算进行分成。虽然不同智能手机开发的应用商店之间竞争激烈，但是苹果公司应用商店只局限在封闭的iOS系统上。苹果手机用户下载、使用应用软件的唯一途径只能是苹果应用商店。
另外，根据数据调研机构“CounterpointResearch”2017年的调查，中国国内高端手机（一般以价格来进行高端手机和低端手机的区分，价格400美元以上的为高端手机），在排名前十的高端手机机型中，光苹果公司产品就占了五位，分别为iphone7Plus128G、iphone7128G、iphone732G、iphone7Plus32G、iphone6SPlus32G，其总共的市场份额为74.2%，其中仅iphone7Plus128G的苹果手机在中国高端手机市场上的份额就为26.9%。从数据来看，苹果手机等产品在中国消费市场上占有很广泛的消费群体，而这也决定iOS系统、苹果应用商店对苹果手机等产品的消费者者意义非同一般。同时，由于苹果手机的手机质量较高，功能较齐全，苹果产品用户一般对苹果公司产品具有较高的认同度和忠诚度。一般长期使用苹果公司产品的用户不会转而使用其他公司的产品。因此基于苹果操作系统的封闭性和在苹果公司产品上使用苹果应用商店的唯一性和不可替代，以及苹果产品消费者对苹果产品的认可度、忠诚度，该案中涉案商品相关市场为iOS系统下的智能终端应用程序销售平台市场。
就相关地域市场而言，“相关地域市场，是指需求者获取具有较为紧密替代关系的商品的地理区域”。虽然苹果公司产品的消费者遍及全球，但是微信、微博、知乎等软件都为中国本土化软件，其主要的消费使用群体也是中国消费者。而且打赏费行为只属于中国用户消费的独特之举，因此地域范围应为中国地区。
上述分析表明，在苹果公司打赏抽成案件中，相关市场为中国地域范围内的iOS系统下的智能终端应用程序销售平台市场。
（二）苹果公司的市场地位及滥用行为的分析
1.苹果公司市场地位分析
案件的相关市场已经确定，判断苹果公司在该市场是否具有市场支配地位就很容易。从上文苹果公司产品在中国高端手机消费市场的排名和74.2%的市场份额来看，苹果公司在中国范围内iOS系统下的智能终端应用程序销售平台市场上具有较大的势力范围，即具有市场支配地位。而且由于iOS系统的封闭性和苹果应用市场在苹果公司产品上的不可替代性，消费者转移成本非常高，其对消费者具有很强的锁定效应。而且因为相关市场界定在iOS系统下，所以有学者提出“移动终端操作系统领域，安卓与苹果存在竞争关系，但使用安卓系统的用户数量仍远多于苹果操作系统的用户数量”的观点在此种情形下是不成立的。苹果系统是不对外开放的，因此在苹果系统下的相关市场下，苹果公司理所当然占有市场支配地位。
2.苹果公司滥用行为分析
根据《反垄断法》第十七条的规定，经营者滥用行为主要包括掠夺性定价、拒绝交易、限定交易、差别待遇、搭售或者附加其他不合理交易条件等。而在本案中，苹果公司所涉及的垄断行为则为附加不合理的交易条件行为、拒绝交易。
上文分析了打赏费作为中国数字经济中的创新部分，性质是用户对原创作者的赠与，而不是苹果公司定义为的“应用内购买”。而苹果公司通过制定出其自身的苹果条款，把收取30%的打赏费作为微信、微博、知乎等软件与苹果公司交易的条件，如果上述软件不愿接受30%的打赏费抽成或者应用程序内还存在其他内置的支付形式，苹果公司就会以下架这些软件作为威胁，导致这些软件不得不向苹果公司妥协。因此打赏费抽成的行为应为苹果公司滥用市场支配地位附加不合理交易条件。而某些软件因打赏费的原因而被苹果公司下架的行为，则为拒绝交易行为。
四、结论
苹果打赏费抽成的事件引发中国社会各界的轩然大波，还引发了律师联名向发改委举报苹果公司滥用市场支配地位的行为。这体现了社会各界法律意识的不断增强，也更加注重对自身合法权益的保障。而关于此案件的救济方式，因为本案30%的打赏费涉及价格行为，所以当事人可以采取向发改委举报的方式或者提起私人诉讼的形式进行权利救济。在举证责任方面，《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第八条规定被诉垄断行为属于反垄断法第十七条第一款规定的滥用市场支配地位的，原告应当对被告在相关市场内具有支配地位和其滥用市场支配地位承担举证责任。在此案中，如果当事人提起私人垄断诉讼，原告承担着较大的举证责任。因此当事人需要注意相关证据的获取和保存，并且可以依据反垄断执法机构对该案的认定进行界定。而此案希望可以达成的效果是苹果公司废除该打赏费抽成的条款，并且对“应用内购买”行为作出明确合理的界定和解释，并且能适应中国法的监管。苹果打赏费抽成的案件正在社会形成一股法治意识和权利意识，希望此案能早日得到解决，当事人和相关消费者的权益能够得到合理的保护！
编排/李凌飞
责编/孙亚超 微信号：elesun724