文/董冬 北京天达共和（杭州）律师事务所

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合同漏洞是指合同关于某种事项应当约定而没有约定或者约定不明，双方依照合同文本无法解决该事项引发的争议，即合同的客观规制内容没有包括某种事项的具体处理模式。此时，合同存在漏洞的情形会给双方继续履行合同造成巨大的困扰与阻碍，甚至会导致合同履行僵局或者引发诉讼。

实务中，部分建设工程施工合同的进度款支付条款的约定存在模糊性和不确定性，常见的有进度款的支付只约定支付的时间和支付的条件，但尚未约定每期进度款的支付比例，或者只约定每期进度款支付的上限而没有约定支付的下限，这些情形往往会产生合同漏洞，对于双方履行合同将会有很大的障碍。本文就建设工程施工合同未约定或者未明确约定施工进度款支付比例的合同漏洞情形，提出一些解决方案与补救措施，从而避免施工合同履行僵局而导致的工程停工与滞期，促使发包方与承包方顺利化解工程进度款项的结算与支付争议。

一、合同法中关于合同漏洞的补救规则

《合同法》第六十一条规定：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。《合同法》中该条款对于合同漏洞的补救做出了原则性的规定。首先，对于合同中未约定或约定不明确的事项，合同当事人可以先协商解决，达成该事项的补充协议即可解决合同中的漏洞，所以协商解决最为省时省力；其次，假设协商不成，那么就要依照合同中的相关条款进行系统的解释或者参照当地同行业的交易习惯来确定该事项的具体履行方案。

因此对于建设工程施工合同中未约定进度款支付比例的漏洞情形，可以先由发包方与施工方进行自主协商。如双方能够对本期或者未来几期进度款支付比例达成一致意思并签订补充协议的，那么可以立即执行补充协议的内容，该合同漏洞得以填补；假设无法达成一致意思表示的，系统解释也无法确定进度款支付比例的，那么可以参照发包方先前与其他承包方的交易习惯确定支付比例，或者参照工程所在地的同类施工合同以往的交易惯例来确定进度款的支付比例。

当遇到系统解释、交易习惯仍然不能补救该合同漏洞时，那么就要依据《合同法》第六十二条的规定来进行对漏洞的解释。但是对于施工合同中进度款支付比例的事项，《合同法》第六十二条并未具体规定，该条款只规定了合同价款与报酬不明确时，可以参照市场价格或者政府指导价格进行确定。所以，施工合同未约定进度款支付比例的情形无法根据《合同法》第六十二条的规定进行确定。

二、《建设工程价款结算暂行办法》关于未约定进度款支付比例漏洞的补救规则

在兰州欣泰农乐生物肥料有限公司与甘肃省第七建设集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审案件中，二审法院经审查认为：“案涉工程为未完工程，双方仅是约定了进度款的支付上限85%，没有约定相应的下限。双方当事人亦未明确约定省七建公司垫资施工，因此可以参照财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》的规定确定60%为进度款支付比例的下限，至停工日（2008年9月），欣泰公司付款比例为40.6%（已付款2072131.2÷应付款5100000），故一审法院认定欣泰公司在支付进度款上存在违约是适当的。省七建公司行使先履行抗辩权予以停工并要求终止履行合同的请求成立，一审法院认定适当。”本案中法院在认定欣泰公司是否已经完全履行进度款的支付义务中，参照了2004年财政部、建设部联合制定的《建设工程价款结算暂行办法》中关于工程进度款支付的规定。

其中，《建设工程价款结算暂行办法》规定，工程进度款的支付根据确定的工程计量结果，承包人向发包人提出支付工程进度款申请，14天内，发包人应按不低于工程价款的60%，不高于工程价款的90%向承包人支付工程进度款。按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程进度款同期结算抵扣。因此，对施工合同未约定工程进度款具体支付比例时，可以参照《建设工程价款结算暂行办法》规定，按照核准的工程量价款的60%到90%的区间内确定进度款支付比例，即未约定进度款支付比例的施工合同的进度款支付不得低于已核准工程量的60%，如发包方低于60%支付进度款的则应当承担违约责任。实际上《建设工程价款结算暂行办法》属于部门规章，没有强制性效力，但是该办法对于工程价款的结算问题仍具有指导意义，法院仍可以参照适用该办法，以平衡发包方与承包方的利益关系，实现双方权利的对等。

三、事后补救与事前预防并行

许多合同纠纷都是由合同漏洞所引发，虽然事后可以通过诉讼或仲裁进行维权，以衡平合同当事人在合同中的优劣地位，但是诉讼或仲裁势必需要花费巨大的代价。原本可以顺利履行的合同，现在由于合同漏洞的存在而停滞不前。即使守约方严格按照合同的约定全面履行合同义务，违约方也可以抓住合同漏洞而逃避责任。所以，合同漏洞的事后补救固然重要，但是合同漏洞的事前预防更为重要。而且事前检测合同的漏洞，对合同漏洞进行事前预防与补救，其成本远远要低于事后补漏的成本。

承包方一般均是融资能力相对较差的合同当事方，工程进度款的支付对承包方尤为重要，所以工程进度款的支付周期、计量方法、支付比例和申请方式等必备要素应当在施工合同专用条款中加以具体化。一旦进度款的支付产生纠纷，承包方无力负担施工成本，工程就很可能陷入僵局，因此事先对施工合同漏洞的检查与诊断才是整个建设工程的重中之重。

编排/李九如

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