本文原载于微信公众号 劳动法库(laodongfaku)

【案情介绍】

汤某自2008年9月19日进入某公司从事操作工工作，双方签有劳动合同。2011年10月10日，公司向汤某出具员工违纪处理单，载明汤某10月9日夜班期间睡觉，无视领班劝告，造成多件产品出现瑕疵，故对汤某作出扣款200元，并扣除当天产量的处罚。汤某不服并拒绝签字。2011年11月23日，公司出具通告，言明：汤某因不满他人对其违纪行为的举报，于2011年10月12日在公司生产部等几个地点对员工郭某某实施殴打、恐吓和威胁，致使其半个多月不能正常上班，汤某的行为严重扰乱了公司正常的生产经营秩序，造成被打员工郭某某的精神、身体伤害及经济损失。公司根据劳动法和公司《员工手册》附件四第三条“严重违纪行为”的有关规定，作出于2011年11月24日解除与汤某劳动合同关系的决定。后双方涉诉。

汤某签收的《员工手册》附件四第三条规定了严重违纪行为：3.1有下列行为（包括但不限于）之一的，属严重违纪，公司给予解聘，并不支付经济补偿金。……3.1.5严重扰乱生产经营秩序的行为：1）聚众闹事或在公司范围内动手打人或互相殴斗；……。

【庭审交锋】

1、公司称汤某在2011年10月13日在公司内打骂员工郭某。汤某对此不予确认，认为其并未打人。为此，公司提出进行测谎，汤某称本案没有必要进行测谎，且其没有时间，不愿意配合。

2、公司申请郭某出庭作证，证明汤某存在违纪行为。汤某则认为，证人郭某与公司存在利害关系，其证言不能单独作为认定事实的依据；

3、公司提交《员工手册》，主张解除劳动合同合理合法且有据可循。汤某认为，《员工手册》规定打人的人一律予以开除，对劳动者显失公平，应被认定为无效

【法院意见】

一审法院认为：因用人单位作出解除劳动关系的决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。公司在2011年11月23日以汤某存在严重违纪行为为由，解除双方的劳动关系，对此必须提供确实充分的依据。公司提供了证人证言、《员工手册》等证据，以证明汤某在公司内打骂员工郭某的事实，认为汤某的行为已严重违反公司《员工手册》规定，可以立即开除；汤某否认其有打骂郭某的行为。公司主张汤某存在打骂员工的行为仅仅提供了证人证言，并无书面证据予以证实，故申请对郭某和汤某进行测谎，郭某当庭表示愿意，汤某应积极配合以查明本案事实，但汤某以没有时间为由不予配合做鉴定，导致法院无法通过司法鉴定对该部分事实作出认定，汤某应承担相应的责任。结合本案实际情况，公司提供的证人证言、员工违纪处理单等能够印证公司的主张，汤某系因郭某向公司汇报其上班睡觉被公司处罚后，对郭某不满而进行打骂，汤某的行为已经构成了《员工手册》规定的严重违纪行为，公司据此解除与汤某的劳动关系的行为并不违反法律规定。

二审法院认为：根据汤某与公司的诉辩意见，本案的争议焦点为公司解除劳动合同是否符合法律规定，汤某要求进行离职体检是否具有法律依据。汤某主张并不存在殴打郭某的事实，公司提供的证人证言与其存在利害关系，不应采信。然而，公司在原审中所提供的证据能够相互印证，已足以证明汤某存在严重违纪行为，而汤某在原审中对测谎所表现出的不愿配合的态度，可以进一步印证郭某的陈述。故本院认同原审法院的意见，汤某在职期间存在严重违纪行为，公司解除劳动合同符合法律规定。

【案件评析】

不久前参加一个劳动关系的研讨沙龙，有位朋友发言提到，“现在不少用人单位缺乏证据意识，不注意证据的固定和保存，以至于在法庭上百口莫辩，即使用人单位申请处理相关事宜的员工出庭作证，法院也很有可能认定其与单位存在利害关系，而对证人证言不予采信”，这个问题在实务中较为常见，在场人员纷纷点头表示认同。

其实，这里有三个问题：第一，用人单位员工能否作为证人出庭作证？根据《民事诉讼法》第七十二条第一款的规定，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。在劳资争议中，用人单位一方的员工或劳务派遣工由于岗位或职务原因，对案件情况有一定了解，故可以作为证人出庭作证；第二，用人单位员工与单位之间是否存在利害关系？呵呵，员工的工资都是单位给发的，明显有利害关系（当然，根据马克思主义政治经济学，资本家支付的工资其实是劳动者创造出来的，多出工资的价值即剩余价值归资本家所有，等于是员工是公司的摇钱树。但不管谁给谁发钱，都属于存在利害关系，这是毫无疑问的）；第三，能否采信单位员工有利于单位的证人证言？《后会无期》中，有一句话叫“小朋友爱分对错，成年人只看利弊”。同理，有的问题，并非非此即彼，而是需要具体分析。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）第六十九条第二项规定：与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言，不能单独作为认定案件事实的依据。前述《规定》第七十七条第五项还明确：证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。所以对单位员工作出有利于单位的证人证言，不得单独作为认定案件事实的依据，但并非不可以采信，只是证明力小一丢丢而已。

回到本案中，公司以汤某在公司内对曾举报其违纪的郭某进行殴打、恐吓、威胁等（一气呵成啊），给郭某造成精神、肉体上的伤害和经济上的损失，故解除与汤某的劳动合同。根据《规定》第六条，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，对于汤某的违纪行为，公司除了“被害人”郭某的证人证言，并无其他证据如视频、录音等进行补强，而如前所述，“与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言，不能单独作为认定案件事实的依据”，此时用人单位败诉几成定局。但最终，让案件结局峰回路转，用人单位逆袭成功的关键一招，就在于“测谎”。

笔者高中的时候喜欢看《少年包青天》（那时周杰缩放自如的鼻孔还没现在这么出名），上大学又迷上《大宋提刑官》，所以本科时选择了刑法和刑事侦查方向。有一天，老师带我们在实验室，进行测谎实验。测谎，是对谎言的鉴别活动，其实是由“测谎仪”(Lie Detector)而来。实际上，“测谎仪”的原文是Polygraph，直译为“多项记录仪”，是一种记录多项生理反应的仪器，最初在犯罪调查用于协助侦讯，以了解受询问的嫌疑人的心理状况，从而判断其是否涉及刑案。实验那天，不少同学主动报名要感受测谎仪的神奇，笔者较羞涩，于是要求上去问问题，其实心里早就盘算好问什么，比如谈过几次恋爱，发展到什么地步了等等，嘿嘿嘿……但老师严肃地告诉我只准问有关出生时间、籍贯、就读专业等（唉，我想起夕阳下的奔跑，那是我逝去的青春）。下面笔者从为什么要测谎，测谎中的常见问题以及对测谎的未来展望三方面，谈谈测谎在劳动争议案件中的运用。

一、为什么要测谎

对法官而言，作出裁判必须“以事实为依据，以法律为准绳”，这里的“事实”一般是指法律事实，而非客观事实，但在缺乏证据的案件中，法官还是愿意通过测谎来“发现真实”，以使裁判结果更加接近实体公正。测谎结论是否具有民事证据资格，能否作为定案依据，虽尚存争议，但其参考性价值，无疑给法官的心证，吃了一颗“定心丸”。有朋友曾经提出，“现在的庭审方式应该学习西方先进的模式，即法官主要是坐庭听案，然后根据证据定案，而不是审案。私权利的救济应该由各方当事人自己举证，这样才能让大家有法治意识，并逐步完善对各自私权利的保护”，这话说的很有道理，我非常赞同，但是“臣妾做不到啊”，因为二审发改理由很重要的一点，就是事实不清。在关键事实难以查清，决定案件整个走向的情况下，测谎结论的重要性不言而喻。

对于当事人而言，在劳动争议案件中，不少劳动者维权意识强，法律意识弱，平时不注意证据的固定和留存，导致争议发生后，在仲裁及诉讼中处于被动地位；部分用人单位也好不到哪里去（与老板气质有关），存在用工不规范，管理随意性等问题，以至于虽然占着“理”，但由于无法尽到举证责任，最终无力回天。《民事诉讼法》在强调当事人举证责任的同时，没有赋予当事人充分的调查取证手段，尽管可以申请法院调取证据，但一方面法院对申请调查取证的标准掌握比较严格，另一方面有的证据就和心仪的对象一样，一旦错过就没有了。典型的比如劳动合同被劳动者偷走后，向单位主张未签劳动合同二倍工资，这时你让法院去哪儿给你调查取证？申请测谎，则在一定程度上可以弥补当事人举证能力不足的问题。

二、测谎中的常见问题Q&A

1、申请测谎，法官不同意怎么办？

答：法官不同意不要紧，要么已经对相关事实了然于胸，已有心证，要么已经被你的诚意感动，心中默默记下一笔。当然，这是内心戏，你需要仔细感受。

2、申请测谎，对方当事人不同意怎么办？

答：首先，测谎，必须自愿！在民事案件中，不得强迫他人做测谎鉴定；其次，你还可以通过技巧如言语刺激等，诱使对方同意；第三，一方当事人无正当理由，拒绝测谎的，导致关键事实无法查明的，法官可能会以高度盖然性认定不利于拒绝鉴定一方的事实，本案即如此。

3、测谎时，我紧张怎么办？

答：确实会紧张，但是只要不是紧张得浑身颤抖，脸色苍白，头晕目眩，一般来说，正常的“紧张”对测谎结果的影响非常有限。而且鉴定人员也会事先与被测谎对象对话半小时左右来缓解紧张情绪。怕就怕被测谎人不紧张，说谎说习惯了，说实话反而紧张……

4、测谎结论与客观事实不符，怎么办？

答：几率非常小，但测谎结论与客观事实不符的情况还是客观存在的。就外因而言，可能是设计的问题存在瑕疵，这些问题一般由鉴定机构设计后交法官审核。举个简单的例子，如果劳动者窃取劳动合同时，问题不应设计为“你是否偷窃了公司的劳动合同”，而应设计为“公司是否与你签订了劳动合同”，因为劳动者本身可能没有偷合同，而是通过其他人夹带出来的；就内因而言，确实有的人心理素质较好，说谎跟吃饭一样平常，但你方能主动申请测谎，就是一种态度，当然也可能会被法官认为是在故意拖延时间。

5、测谎结论证明对方说谎，是否就胜诉了？

答：测谎结论尚不能作为定案依据，而只是参考，只是参考，只是参考，重要的事情说三遍。法官会结合案件事实，在参考测谎结论的基础上，综合作出裁判，但是“亲，不包赢哦！”

6、我方就有理，是不是每个案件都能申请测谎？

答：求您高抬贵手，测谎占用时间成本和司法成本，不到万不得已，还是妥妥地按规定完成举证责任吧，谢谢。

7、我方说谎了，对方申请测谎怎么办？

答：四个字，争取调解。还有，如果不但说谎，还存在提交虚假证据或毁灭重要证据等行为的，根据《民事诉讼法》第一百一十一条之规定，法院可根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

8、测谎费用如何承担？

答：同鉴定费的承担方式。

三、对测谎的未来展望

I have a dream ^_^

当测谎仪发展到更高水平且价格降到较低水平时：

1、安检室内放置测谎仪，问“是否携带打火机、管制刀具、爆炸物、可燃物等危险品？”“是否想伤害他人或自己？”，这能进一步提高安检效率，避免安检的繁琐过程。

2、法庭内放置测谎仪，双方对案件事实的陈述，由测谎仪全程监控，法官可以专心于法律适用问题，而非“在两个谎言中挑选一个听起来比较真实的”。

3、对于当事人多次说谎或说谎经法官提醒仍执意说谎的，进入失信人或不诚信企业名单。说到这里，我再次表明态度，支持用人单位对不诚信行为“零容忍”。

最后我想说，“打铁还需自身硬”，作为审判工作人员，也应以诚实为本，坚定理想信念，对弄虚作假、徇私枉法的行为，要坚决抵制！有的话想说不好说，有的话想说不能说，有的话想说不敢说，有的话想说不忍说，如果坚持只说实话，有时只好选择闭嘴，懒得说！

实习编辑/马艺方

为无讼供稿/tougao@wusongtech.com