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笔者认为作这个选择题的时候应该结合实际情况从两个维度来考虑，第一是哪个方式成功率高，第二是哪个方式能起到更好的效果。

一、哪个方式成功率高

竞业限制协议违约之诉和商业秘密侵权之诉二者在程序、举证责任分配以及举证的难易度等方面存在一定的差异，这导致了同样的事实，同样的证据，选择不同的诉讼请求可能得到的结果也是截然不同。

1、程序方面

如果用人单位选择提起商业秘密侵权之诉，案由属于不正当竞争纠纷中的侵害商业秘密纠纷，可以直接向人民法院知识产权庭提起诉讼。但是如果用人单位选择以竞业限制纠纷为由提起诉讼，则存在是直接向人民法院起诉还是先提起劳动争议仲裁的问题。

竞业限制纠纷是否需要进行劳动争议仲裁前置程序目前还颇具争议，一种观点认为竞业限制纠纷属于劳动争议纠纷，应经过劳动争议仲裁前置程序。根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条、劳动争议仲裁程序是人民法院受理的前置程序，当事人必须先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，才可以向人民法院起诉，因此，如果用人单位要以员工违反竞业限制协议提起违约之诉，应当先行申请劳动仲裁。广东省佛山市中级人民法院第(2005)佛中法民四终字第23号民事判决书，浙江省高级人民法院(2005)浙民三终字第293号判决书均表述了类似观点。

还有一种观点认为，竞业限制纠纷系一方违反合同约定，另一方可以提起合同之诉。《劳动合同法》和《劳动争议调解仲裁法》并未明确将竞业限制纠纷作为劳动仲裁的受理范围，当事人可以直接向人民法院提起民事诉讼，寻求私法救济。司法实践中，很多法院也支持了此观点，如西安市中级人民法院（2007）西民四初字第161号判决书认为：竞业禁止虽常见于劳动合同中，但其属于反不正当竞争法的调整范畴，因此其产生的法律关系仍属于平等主体之间的民事法律关系，由人民法院直接受理，无须经过劳动争议前置程序。广东省高院(2004)粤高法民三终字第328号判决书认为：本案尽管与劳动合同有关，但双方当事人并不是因为劳动合同的期限、内容、劳动条件、劳动报酬、劳动纪律等引起的纠纷，而是因为企业为了禁止掌握商业秘密的员工从事一定竞争活动而引起的纠纷，我国法律以及相关的司法解释也无规定该类案件必须经过劳动仲裁。另外，根据《中华人民共和国民事诉讼法》一百零八条的规定，原告的起诉是符合法定的起诉条件的，因此，人民法院可以受理该案。

笔者比较赞同第二种观点，竞业限制协议虽然以劳动关系为基础，但其内容主要是为了保护用人单位的商业秘密，需要审查的内容主要是当事人有无违反协议，入职与原单位存在竞争性的公司，损害原用人单位商业秘密的行为，与劳动争议关系不大。因此，当事人可以提起劳动争议仲裁，也可以不申请劳动仲裁，直接向法院提起诉讼。

2、举证责任方面

由于侵权之诉与违约之诉适用完全不同的归责原则，所以二者在举证责任的分配上也截然不同。通常来说，侵权行为有四个构成要件：即损害事实的存在；违法行为与损害事实之间有因果关系；侵权人主观上有过错；侵权行为的违法性。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定：“当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。”因此如果原用人单位要对员工提起商业秘密侵权之诉需要至少对四个方面进行举证：1、原用人单位合法拥有商业秘密；2、员工实施了商业秘密侵权行为；3、造成了损害结果；4、侵犯商业秘密行为与损害结果之间具有因果关系。

违约责任的归责原则相对于侵权行为的归责原则来说简单了许多。根据《合同法》第一百零七条，合同一方只需证明对方的行为违反了合同的约定，便可要求其承担责任，而不需要证明其具有主观过错。因此原用人单位只需证明与员工签订了合法有效的竞业限制协议，员工离职后违反协议又入职了与原单位有竞争性的新公司即可。而对员工是否实际对原用人单位造成损失，是否实际侵害了原用人单位的商业秘密在所不问。

3、举证难度方面

从以上分析可以看出，商业秘密侵权案件举证的难度要远大于竞业限制违约案件。目前，我国目前针对商业秘密保护的法律规定太过分散，并没有一部专门的法律针对商业秘密侵权行为作出规定，当事人面对此类案件往往是以《反不正当竞争法》第九条“经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为”为由提起诉讼，而员工又很难被认为是经营者，虽然在司法实践中肯定了员工可以成为商业秘密侵权的主体，但仍旧缺乏明确的法律依据。

在商业秘密侵权案件中，一方面，原用人单位需要举证其主张的“商业秘密”符合“不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息”的法定构成要件，现实中，由于商业秘密具有很强的专业性，企业往往拿不出足够的证据来证明其主张的信息构成商业秘密，并采取了保密手段。仅靠一份竞业限制协议或者保密协议并足以让法院对商业秘密进行认定，且很多竞业限制协议对商业秘密的定义和范围并不明确。另一方面，原用人单位还需对侵权行为、损害结果、因果关系进行举证，难度可想而知。

相对而言，以员工违反竞业限制协议为由提起违约之诉的举证难度就小了很多。原用人单位可以请求法院调取劳动者缴纳社保、个人所得税的情况，员工在新单位的名片，新单位的网站、广告等载体上的记载等等，不难证明员工违反了竞业限制义务入职了与原用人单位有竞争关系的新单位。

二、哪种方式效果更好

员工违反竞业限制协议入职新单位侵害了原用人单位的商业秘密，原用人单位自然希望通过诉讼维护自身的合法权益，在事实清楚，证据充分的前提下，采取哪种方式对原用人单位更加有利呢？

根据《侵权责任法》第十五条，承担侵权责任的方式主要有：停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状；赔偿损失；赔礼道歉；消除影响、恢复名誉八种。商业秘密侵权属于侵犯财产权益，因此可选择的救济方式一般为停止侵害；赔偿损失；赔礼道歉等，而根据《劳动合同法》第90条和《合同法》第一百零七条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条“劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持”，竞业限制违约之诉通常可采取的救济方式为承担赔偿责任、继续履行竞业限制义务。乍看上去好像区别不大，但是二者在赔偿金额及救济手段等方面还是存在很大的区别。

1、赔偿金额

根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条，确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。那么，侵犯专利权的损害赔偿额如何计算呢？根据《专利法》第六十五条规定：侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。也就是说，侵犯商业秘密的损害赔偿可按照以下几个层面来确定：1、能确定实际损失的，应当按照实际损失确定；2、难以确定实际损失的可按照侵权人获得的利益确定；3、导致商业秘密被公开的，按照商业秘密的商业价值确定，价值按照开发成本、收益、可得利益及保持竞争优势的时间等因素确定。

关于实际损失及侵权人可获得的利益在《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条做了规定，权利人因被侵权所受到的实际损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的实际损失。？侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。？

如果原用人单位以违反竞业限制协议为由提起违约之诉，依据《劳动合同法》第二十三条的规定，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。在没有约定违约金的情况下，原用人单位就需要就实际遭受到的损失进行举证，如果证据不足则很可能承担不利的后果。(2008)粤高法民三终字第161号判决认为：马跃顺违反竞业禁止协议，不履行合同义务，应当承担赔偿损失等违约责任。但金凯公司主张由马跃顺赔偿损失，依法应当承担举证责任，提供因马跃顺违反竞业禁止协议所受损失的证据。由于金凯公司提供的证据均不能证明其受到损失的事实是否实际存在，以及损失的数额，因此，本院对金凯公司主张马跃顺赔偿其经济损失的诉讼请求不予支持。原审判决根据公平原则确定马跃顺赔偿金凯公司8万元，由于《民法通则》第四条关于公平原则的规定，是民事活动的基本原则，而非承担民事责任赔偿数额的依据。而对于违反竞业禁止合同给合同相对人造成的损失，现行法律法规和司法解释并未规定可以判决违约人承担法定赔偿的责任。因此，原审判决该项认定没有事实依据和法律依据，属适用法律不当。

关于竞业限制违约金的具体金额，我国法律法规并未进行明确的规定，但这并不意味着违约金可随意约定，根据《合同法》第114条第2款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以减少。公司在约定违约金金额的时候，仍然需要以公平原则为基础，充分考虑员工的岗位重要性和工资待遇水平，商业秘密的重要性和价值等因素，酌情进行约定。另外，在《劳动合同法》草案中曾明确提出过违约金上限不超过竞业限制补偿的3倍，虽然该条款未能写入《劳动合同法》，但也给大家提供了一个借鉴的标准。

综上，商业秘密侵权之诉的赔偿金标准较为模糊，主观性较强，法官的自由裁量权较大，如今大家对知识产权保护意识越来越强，如果证据充分，提起一个金额较大的惩罚性的赔偿也是有机会得到法院的支持；而竞业限制违约之诉的赔偿金是依据协议关于违约金的约定，相对较为明确，如果公平合理，得到支持的可能性也较大。

2、其他救济手段

除了要求赔偿外，通常原用人单位提起诉讼的目的还在于要求辞退员工、防止损失扩大、或是提高知名度等，因此在诉讼中可能会提出停止侵害，辞退员工，消除影响，赔礼道歉等诉讼请求。

由于商业秘密的价值在于其保密性，一旦泄密或公布则商业秘密价值也就不存在，因此如果诉讼中确认商业秘密已遭到侵犯，那么再要求停止侵权似乎已显得为时已晚。实践中，要对商业秘密侵权进行救济，通常只能在诉讼前采取申请行为保全。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零一条第一款规定，利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。

在竞业限制违约之诉中，要求辞退员工的诉讼请求因为缺少相关法律依据，存在干扰劳动者就业权之嫌，一般会被法院驳回，但是根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》，劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。

对于赔礼道歉、消除影响的民事责任，实践中存在分歧，笔者认为商业秘密侵权纠纷案件属于侵犯财产权益性质的案件，一般不适用赔礼道歉、消除影响的民事责任形式。当然，原用人单位为了出一口气，在诉讼请求中加上这么一条也并无不可。

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