文/赵海晏  大成上海分所合伙人

    许多曦  大成上海分所实习律师

来源/微信公众号  馨泽家族办公室  

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【案情归纳】[1]

翁甲与翁何某是夫妻关系，均为香港居民。翁甲共生育六子女，分别为翁乙、杨翁丙、翁丁、翁戊、翁己、翁庚。

1998年4月，翁甲、翁庚在佛山市顺德区成立A公司。2001年11月6日翁甲立下《遗嘱》，委任翁乙、杨翁丙、翁丁、蔡某（翁甲的朋友）为遗嘱执行人。2004年5月2日翁甲在香港自杀死亡。

翁甲去世后，其子翁庚拒绝配合四名遗嘱执行人继承翁甲在A公司的80%股权，上述四人持香港高等法院原诉法院发出的《遗嘱认证书》相关公证认证文件等证据，于2010年12月30日向广东省佛山市顺德区人民法院起诉，要求法院判决原告（四名遗嘱执行人）先行继承翁甲案涉的登记在翁甲名下的A公司80%的股权，再由其依遗嘱进行分配。

【一审裁定】

一审法院经审理认为：根据《最高人民法院关于认真学习贯彻执行<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>的通知》第三条规定，“对在《涉外民事关系法律适用法》实施以前发生的涉外民事关系产生的争议，应当适用行为发生时的有关法律规定；如果行为发生时相关法律没有规定的，可以参照《涉外民事关系法律适用法》的规定。”而在《涉外民事关系法律适用法》实行前，《中华人民共和国继承法》和其他法律均未在遗产管理制度中对遗嘱执行人可凭遗嘱执行人身份继承遗产作出规定。据此，本案中应参照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三十四条规定“遗产管理等事项，适用遗产所在地法律”，确定准据法。本案中，遗产所在地法即为中国内地法律，而《中华人民共和国继承法》没有规定公民所立遗嘱指定的遗嘱执行人可先行继承遗产后再依遗嘱进行分配。根据该法的立法精神，遗嘱执行人应通知有关继承人或者受遗赠人，各方再依遗嘱确定的份额由继承人或者受遗赠人依法取得遗产。

据此，适用遗产所在地法律前提下，原告翁乙、杨翁丙、翁丁、蔡某不具备其主张的遗嘱执行人先行继承遗产再行处理的主体权利。其提出以遗嘱执行人身份先行继承翁甲案涉的遗产，再由其依遗嘱进行分配的主张，没有法律依据。遂裁定驳回原告起诉。

【二审裁定】

一审裁定后，原告翁乙、杨翁丙、翁丁、蔡某于2013年向广东省佛山市中级人民法院提起上诉。

二审法院观点：双方争议的主要内容是，上诉人翁乙、杨翁丙、翁丁、蔡某是否可以对登记在被继承人翁甲名下的A公司的80%股权作为遗嘱执行人的身份行使权利的问题。无论是在中华人民共和国内地法律制度中，还是在香港地区的法律制度中，遗嘱执行人均可以作为一个民事主体行使相应的民事权利。判断翁乙、杨翁丙、翁丁、蔡某是否可作为遗嘱执行人继承遗产，应当依据遗嘱执行人的性质，遗嘱执行人作为被继承人的代理人，在身份上属于自然人的范畴，故应以自然人的民事主体的法律选择方法作为标准。

而《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十一条与第十二条均采用自然人的经常居所地法原则作为判断民事主体民事权利能力与民事行为能力的准据法标准。因此，本案中，上诉人翁乙、杨翁丙、翁丁、蔡某是否具有民事权利能力，能否以遗嘱执行人的身份对A公司的股权行使相应的民事权利，应依据其居所地即香港地区的法律规定作为准据法。

故而，原审法院引用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三十四条关于遗产管理事项准据法的选择原则，属于适用法律错误，应予纠正。

最终，二审法院裁定撤销一审裁定，指令一审法院进行审理。后翁乙、杨翁丙、翁丁、蔡某撤回本案起诉。另行向佛山市中级人民法院提起请求变更公司登记纠纷的诉讼。

【案例评析】

1、该案是一起涉港的遗嘱继承案件，并且涉及了在涉外遗嘱继承案件法律适用过程中需要解决的一个主体的先决问题——遗嘱执行人能否先行主张继承遗产，即遗嘱执行人能否担任遗嘱继承诉讼案件的原告。

首先，内地与香港两地对于遗嘱执行人的相关法律是存在巨大差异的，如下表：

2、一审法院、二审法院对法律关系的定性不同，导致适用了不同的冲突规范，法律适用的结果也大相径庭。

一审法院将“遗嘱执行人能否先行主张继承遗产，即能否担任遗嘱继承诉讼案件的原告”的法律问题定性为“遗产管理”，故而适用了《涉外民事关系法律适用法》第34条“遗产管理等事项，适用遗产所在地法律”。因案件系争的遗产——A公司的股权登记在内地，故一审法院适用了内地法律。因内地继承法及其司法解释并未明确赋予遗嘱执行人继承、管理、处分遗产的权利，故一审法院得出了“原告翁乙、杨翁丙、翁丁、蔡某不具备其主张的遗嘱执行人先行继承遗产再行处理的主体权利。其提出以遗嘱执行人身份先行继承翁甲案涉的遗产，再由其依遗嘱进行分配的主张，没有法律依据，遂裁定驳回原告起诉”。

然而，二审法院则将该法律问题定性为“自然人民事权利能力、民事行为能力”，认为遗嘱执行人作为被继承人的代理人，应以自然人的民事主体法律选择方法作为标准，进而适用了《涉外民事关系法律适用法》第11、12条——“自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律”、“自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律”的冲突规范。因原告四人均为香港居民，经常居所地均在香港，故二审法院最终适用了香港法律，认可原告作为遗嘱执行人有权直接向内地法院提出遗嘱继承诉讼。

【馨泽观点】

1、该案充分展示了在涉外民事关系法律适用过程中法律关系的定性的复杂性、重要性。

涉外民事关系法律适用法中的“定性”，又被称为“识别”，是指依据一定的法律概念，对待决案件的事实情况或有关问题进行定性或分类，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援引哪一条冲突规范的认识过程[2]。

佛山市两级法院截然相反的裁定源于两级法院对于“遗嘱执行人能否先行主张继承遗产，即能否担任遗嘱继承诉讼案件的原告”的法律问题识别不同，导致两级法院最终适用了《涉外民事关系法律适用法》中不同的冲突规范。

2、通过对涉港婚姻、继承案件的研究分析，馨泽®团队发现涉港审判实践中，对于以下法律关系（问题）定性，司法审判机关亦存在不同理解，导致适用不同的冲突规范。

香港居民在内地法院起诉继承被继承人位于内地的不动产，在解决系争不动产究竟是属于被继承人夫妻共同财产、还是其个人财产——这一先决问题时，有的法院将该先决问题定性为“夫妻财产关系”，依据《涉外民事关系法律适用法》第24条，适用了夫妻共同经常居所地法律（夫妻双方未协议选择适用的法律）[3]确定不动产中属于被继承人遗产的份额，然后再依据《涉外民事关系法律适用法》第31条，以不动产所地法律对被继承人不动产遗产份额进行继承分配。而有的法院对该先决问题并不独立适用《涉外民事关系法律适用法》第24条，而将此问题一并识别为“不动产法定继承”，依据《涉外民事关系法律适用法》第31条，直接适用了不动产所在地法律[4]认定不动产属于被继承人的个人财产，还是被继承人夫妻共同财产。

3、由于《涉外民事关系法律适用法》对于有关概念、内涵均未给出明确定义，导致司法审判中法官对于法律关系的定性随意性过大。建议最高人民法院通过司法解释、典型案例的发布逐步统一、明确法律关系的定性，避免同类法律问题因定性不同而导致法律适用的千差万别。

【前情提要】

在《香港居民能否以遗嘱执行人的身份在内地法院提起遗嘱继承案件——兼评涉外民事关系法律适用中法律关系的定性（上）》一文中，说到香港居民翁甲生前立有《遗嘱》，委任翁乙、杨翁丙和翁丁（三人系翁甲的子女）以及蔡某（系翁甲的朋友）为翁甲在A公司的80%股份的遗嘱执行人（A公司位于内地）。翁甲去世后，在公司其他股东翁庚拒绝配合股份变更登记的情况下，四名遗嘱执行人向法院起诉，要求先行继承登记在翁甲名下的A公司80%的股份，再由其依遗嘱进行处分、分配。广东省佛山市顺德区人民法院驳回了原告的诉讼请求，而佛山市中级人民法院撤销一审裁定，指令原审法院重审。后四名遗嘱执行人撤回起诉，另行向佛山市中院提起请求变更公司登记纠纷之诉。

【请求变更公司登记之诉与第三人撤销之诉】

在四名遗嘱执行人提起的请求变更公司登记之诉中，法院支持了原告的两项诉讼请求：1.确认四人有权持有A公司目前登记在翁甲名下80%股份；2.A公司应于判决生效后5日内将股东名册上记载登记于翁甲名下80%股份变更记载于四人名下，并于判决生效后35日内向登记机关办理相应股权变更登记手续。

翁甲的其他四名继承人认为该判决在未通知其参加的情况下作出，属于程序不当，损害其合法权益，请求撤销该判决。

佛山市中院一审驳回其他四名继承人的诉讼请求，广东省高院二审维持原判，但在2018年5月17日，最高人民法院提审该案，目前正在审理中。

【案例评析】

香港居民生前在香港设立一份遗嘱，对其名下位于内地的财产进行处分，该处分不直接对财产进行分配，而是运用到了在香港非常常见的遗产管理的概念。但遗嘱执行人是否一定能顺利地取得遗嘱中涉及的特定财产从而对其进行管理和处分？遗嘱设立人的遗愿如何得到切实有效的保护和遵循？四名遗嘱执行人为何要提起两次诉讼，前后有什么区别？这些问题都是在具有涉外因素的遗嘱设立时需要考虑和注意的。

1、本案存在较大争议的根本原因在于香港与内地的相关法律关于遗产转移制度存在冲突，且内地《继承法》虽然有关于遗嘱执行人的规定，但并未对遗嘱执行人的具体职责加以说明，更未赋予遗嘱执行人先行取得遗产物权的权利。

• 从遗产转移制度来看，根据内地的《物权法》及相关司法解释，遗产自被继承人死亡时或受遗赠开始时直接转移至继承人或受遗赠人名下，系直接遗产转移制度。我们认为，假设Z先生死亡后留有房屋一套，小Z是唯一继承人，虽然小Z在未办理继承房屋产权的变更登记前不能将房屋出售，但并不妨碍小Z占有、使用该房屋，当无权利的第三人私自占有或对房屋造成破坏或毁损，或以其他方式侵害小Z对房屋的物权时，小Z有权向法院请求返还原物、排除妨害、赔偿损失等物权保护（但理论和实践对此问题有争议，关系到继承的诉讼时效问题：被继承人死亡后，遗产一直未分割，3年后继承人就不能要求分割了？诉讼时效是什么？继承中的门道看来还是挺复杂的呀）。而按照香港《遗嘱认证及遗产管理条例》及相关案例，香港实行的是间接遗产转移制度，被继承人死亡后，可以由遗嘱执行人先行继承遗产，再由遗嘱执行人将相关遗产或权益分配给受益人。[2]

• 在大陆法系国家和地区，遗产虽然由继承人直接继承，但在遗产分割之前，仍然需要有人对遗产进行管理，特别是在有无继承人或受遗赠人尚不明确的情况下，更需要遗产管理人对遗产进行管理，实施编制遗产清册、对遗产进行必要的处置、搜寻被继承人的债权人及受遗赠人、清偿债权及交付遗赠物等管理行为。[3]但从内地《继承法》仅有的两个相关条文来看，好像只明确了公民在遗嘱中可以指定遗嘱执行人，遗嘱执行人有权参与遗产分割的过程。未详细说明遗嘱执行人的具体职责，更未明确赋予遗嘱执行人能够直接取得被继承人遗产的物权，并进行管理和分配的权利。

• 因此，无论是从遗产转移制度的根本区别来看，还是从香港与内地继承相关法律规定的实际情况来看，在我国内地法律作为准据法的情况下，遗嘱执行人很难先行取得遗嘱涉及的特定财产，这可能与遗嘱设立人的初衷相违背。

2、法院依据当事人主张的民事法律关系的性质确定案由，不同案由项下的争议焦点又因法院定性的不同，适用到不同的冲突规范，指向不同的准据法。

在上篇提及的原一、二审裁判中，四名遗嘱执行人主张先行继承遗产，法院将该法律关系定性为遗嘱继承纠纷，进而将“遗嘱执行人能否先行主张继承遗产，即能否担任遗嘱继承诉讼案件的原告”分别定性为“遗产管理”和“自然人民事权利能力、民事行为能力”，依据不同的《涉外民事关系法律适用法》条文，前者指向内地法，后者指向香港法，并产生了截然相反的结果。

根据第三人撤销之诉二审判决原文，广东省高院将争议焦点“遗嘱执行人是否有权持有A公司登记于翁甲名下的80%股份”定性为涉及遗嘱继承的准据法选择问题；争议焦点“遗嘱执行人是否有权将A公司登记于翁甲名下的80%的股份变更记载于其四人名下”定性为涉及遗产管理的准据法选择问题。

法院认为，四名遗嘱执行人的身份及相应的权利义务是《遗嘱》赋予的，他们是否有权持有80%股份，应当审查遗嘱效力，根据《涉外民事关系法律适用法》《继承法》等相关规定，确定关于遗嘱问题认定的准据法为香港法律，该遗嘱已经香港高等法院进行认证，并且并不违反我国大陆法律、行政法规禁止性规定，也不违反我国公序良俗及公共利益原则，因此该遗嘱合法有效。进而，四名遗嘱执行人有权直接以自己的名义起诉A公司，要求变更登记。

法院进一步认为，四名遗嘱执行人要求变更登记属于对遗产的管理问题，根据《涉外民事关系法律适用法》的相关规定，确定准据法为内地法律，由于A公司章程对自然人股东的股权继承无特殊规定，因而遗嘱执行人有权向A公司主张该股权的继承事宜，根据《公司登记管理条例》，A公司应当在一定期限内履行办理变更股东登记手续的义务。

【馨泽视点】

1、定性是涉外民事法律关系纠纷诉讼中特别重要的环节，通过合法、合理的方式，选择不同的路径，由不同案由、不同争议焦点，选择适用不同国家、地区的不同法律。

以上案例体现了两种不同路径的选择。四名遗嘱执行人如若选择“按遗嘱继承”翁甲名下A公司中80%股份，由于我国内地法律的直接遗产转移制度以及相关法律法规没有规定遗嘱执行人可以先行取得遗嘱涉及的财产，遗嘱执行人又不是法定继承人，因此就要证明是否有权提起该遗嘱继承之诉，这在确定更为有利的准据法上有一定难度。即使遗嘱继承之诉的二审法院将“遗嘱执行人能否先行主张继承遗产，即能否担任遗嘱继承诉讼案件的原告”定性为“自然人民事权利能力、民事行为能力”，可能也存在一定瑕疵：如果遗嘱执行人经常居所地在内地或是其他同样没有遗嘱执行人、遗产管理人相应制度的国家或地区，是否又会产生截然相反的结果？

在变更公司登记纠纷之诉和第三人撤销之诉中，同样要解决四名遗嘱执行人是否有权提起诉讼，而《公司法》及相关司法解释相较于《继承法》等相关规定，并未限制股份继承人的相应资格，因而四名遗嘱执行人是否有权提起诉讼的争议焦点就被认定为“是否有权持有80%股份”，由于遗嘱继承人的身份和权利、义务来源于遗嘱的赋予，因此被最终定性为“遗嘱效力”问题。而“是否有权变更登记”则是与遗产管理相关的事项，被定性为“遗产管理”问题。

2、在设立遗嘱时，尤其当遗嘱包含涉外因素，如处分了位于境外的财产、遗嘱继承人或受遗赠人具有他国国籍或非大陆身份（如是港澳台居民，或持有他国绿卡）、任意一方当事人具有涉外婚姻关系等，由于不同国家、地区的法律对夫妻人身和财产关系、继承关系、父母子女关系、遗嘱形式要件和实质要件等会存在不同的规定和理解，若事先做好较为充分的了解，可能更为稳妥，更有利于确保遗嘱设立人的真实意愿得以实现。