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当前存在不少用人单位将具有劳务派遣身份的劳动者转化为本单位劳动者的情况。发生上述转化的原因，有的是基于法律对劳务派遣适用条件的日益严格，有的源于所涉岗位的工作需要。为劳动者实施上述身份证转化的用人单位多认为，自该劳动者与用人单位签订正式劳动合同之日起，该劳动者才享有用人单位依据劳动法律法规所赋予的各项权利。用人单位对劳动者身份转化之前，从事劳务派遣时期的行为不承担责任。

如果单纯依据劳动合同法关于劳动合同签订及履行的规定，显然用人单位与劳动者之间的权利义务自双方缔结劳动关系之日起才开始产生。用人单位不需要承担劳动者在与其形成劳动关系之前的义务。但在劳动者自劳务派遣的劳动者身份到用人单位的劳动者的身份转化操作中，则并非那么简单。

一、劳务派遣工身份转化是否属于“被安排到新单位工作”

在此我们有必要引出《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款的规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”

那么劳动者发生劳务派遣身份转化为正式用人单位劳动者的情形是否属于非因本人原因导致的单位变换呢？有人认为，在上述身份转化过程中，需要劳动者与用人单位重新签订劳动合同。劳动者自愿与用人单位签订劳动合同的行为已经可以证明双方签订劳动合同的行为是基于自愿缔结的结果，不属于“被安排”。此观点其实错误理解了该司法解释第五条第一款的意思。如果以劳动合同的自愿缔结作为区分劳动者是否存在“被安排”的标准，恐怕实务中将基本不存在适用该条款情形。因为无论基于何种原因导致的劳动者与其他单位成立劳动关系，都需要劳动者与用人单位签订劳动合同。届时，用人单位只需要以劳动者自愿签订劳动合同为由抗辩即可不需要承担相应的法律责任。

实际上该司法解释第五条第二款的规定才是认定劳动者是否存在“被安排”的重要标准，该条款规定：“用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”

结合上述规定，实务中用人单位为保持某些岗位工作的稳定性，解决劳务派遣工长期存在的人员变动影响工作质量的问题，在为劳动者办理劳动合同签订手续时，对其工作岗位及工作场所常常并不做调整。如果劳动者在劳务派遣期间所从事的工作岗位及所处的工作场所在与后一用人单位签订劳动合同后并未发生实际变化，则该种情况属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情况。反之，虽然劳动者的被派遣身份发生了变化，但其工作场所或者岗位工作内容也发生了相应变化的，则不属于本文所述“被安排”到新单位工作的情况。

二、法律后果

依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的上述规定，在劳动者被认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”后，新用人单位依据上述规定产生了相应的工作年限合并计算、经济补偿金或赔偿金的支付义务。

值得注意的是，上述规定仅限于用人单位对劳动者关于经济补偿金或赔偿金折算时规定了工作年限合并计算的问题。劳动者在劳动合同履行中发生的医疗期、年假计算方面是否适用上述规定，则并未明确。而依据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条规定，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期。显然司法实践中涉及医疗期的计算问题时仍然需要考虑是否将此种情况下的上一用人单位的医疗期计入劳动者身份转化后的用人单位计算的问题。

其实年假的问题也存在需要考虑此方面因素的问题。《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。”依据该规定，工作年限的是否合并计算将涉及年休假的统一折算、是否发放年假加班的薪资等问题。

就司法实践来看，多数法院基本都认为依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条所确定的劳动者工作年限同样适用于劳动者在该用人单位的病假医疗期计算、年假期限计算。

【参考案例1：黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（2016）黑01民特119号民事裁定书；参考案例2：辽宁省高级人民法院（2015）辽审一民申字第309号民事裁定书；参考案例3：上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民三（民）终字第1258号民事判决书】

三、用工风险的合法化解

用人单位在对劳动者实施由劳务派遣工向正式员工的身份转化操作时，不仅要求关注岗位工作的稳定性问题，同时还要关注由此给己方带来的相应用工成本的变化。慎重考虑由此转化带来的法律责任，在衡量法律责任所带来的成本变化后正确作出是否对相关员工实施身份转化的决定。

当然用人单位也可以从工作场所、岗位工作内容的角度考虑对拟转化身份的劳动者的原工作场所及岗位工作进行适当调整。但是该调整一方面应满足生产经营的需要，另一方面应当符合劳动合同签订及履行的法定要求。仅仅停留在纸面上的工作场所或岗位变化，在实务操作中仍然可能成为引发劳动争议的导火索。

编排/郗博鸣