文/陈剑龙  福建诺鲁律师事务所律师

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在笔者的《商标案件中合法来源抗辩的解析》一文中，曾于第一款第2项的销售者的经营规模、层级和专业化程度中，以服务商标与商品商标进行对比，基于服务商标的经营者专业化程度更高则其注意义务也应越高。但有读者反馈服务商标不适用合法来源抗辩，故本文就服务商标是否适用合法来源抗辩进行阐述。

笔者在无讼网上以合法来源、服务商标、判决、民事、不承担赔偿责任等词进行检索、筛选后，共有12个判决四类观点对本问题进行阐述，其中一个观点支持侵害服务商标的销售商所主张的合法来源抗辩，三个观点驳回了被告的主张，观点统计如下：

一、就侵害服务商标的被告所主张的合法来源抗辩予以认可

在（2018）吉民终681号判决书中，一审法院认定被告证明了其基于案外人的授权从事餐厅经营。虽然从合作协议书及授权书可见，案外人允许其使用的标识为“另肋L2DMChicken分米鸡”而非“分米鸡”，但同时双方在合作协议书中亦约定由甲方提供乙方产品广告图海报等一切形象VI设计，乙方店面门头招牌形象必须按照甲方的设计制作，基此，一审法院认为被告在其店面门头突出使用“分米鸡”字样及在菜单封面和内页使用“分米鸡”字样的行为符合其与案外人东方食尚在合作协议中的相关约定，其合法来源的抗辩成立。且该观点亦被二审法院所认可。

但是，在该案中，两级法院并未就服务商标本身是否适用合法来源抗辩进行阐述，仅直接认可合法来源抗辩的成立，该案不具有代表性。

二、就侵害服务商标的被告所主张的合法来源抗辩不予认可

1、相对权无法对抗商标专用权，抗辩不成立

在（2014）沪一中民五（知）终字第62号判决中，被告主张其通过合同约定取得相关商标的使用权，且能提供商标授权方的信息，故不应当承担赔偿责任，但上海市第一中院以被告与第三方约定的协议所获得的使用权属于相对权，无法对抗权利人经注册而享有的专用权，最终驳回被告的主张。

然而，商标法中规定的合法来源抗辩，系基于侵权方在与中间商或生产商进行交易的过程中已经尽到了合理谨慎的注意义务，最终为了维护双方交易的稳定性，在该条件下免除侵权方的赔偿责任。该法条便是以相对权在某些情形下可直接对抗专用权进行规定，本案的判决依据与法不符，笔者并不支持此观点。

2、服务商标仅为商标使用行为，并不符合合法来源抗辩

在（2019）川01民初3309号案中，法院认定商标法第六十四条第二款规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。从该规定的文义解释而言，合法来源抗辩适用的前提系销售侵犯注册商标专用权商品的行为，即《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项“销售侵犯注册商标专用权的商品”的商标侵权行为成立时，合法来源抗辩成立可以免除侵权责任中的赔偿责任。鉴于服务商标仅为使用侵权标志的行为而非销售行为，故不应当适用合法来源抗辩。

此观点曾得到四川、广东、江苏、湖北等多省份的中级人民法院支持。本观点系侵权方仅在商品上使用权利商标，不符合合法来源抗辩的销售行为，而针对商品商标，基于其存在销售商品的行为，故产品商标适用合法来源抗辩而服务商标不适用。但若以文义解释来理解商标法第五十七条第三款：“销售侵犯注册商标专用权的商品的，为侵犯注册商标专用权”，则该条并未就何为侵犯注册商标专用的商品进行阐述，事实上法院引用该法条时仍需引用商标法第五十七条第一款或第二款的规定来认定商品是否侵权，而后以第三款销售行为认定商品介入市场的方式，最终认定销售商品的侵权方存在侵权行为。故符合合法来源抗辩的销售行为应当引用商标法第五十七条第一款或第二款以及第三款的内容，陈述为：“销售未经商标注册人许可，在同一种或类似商品上使用与注册商标相同或近似商标的产品的行为”最终该行为可使用合法来源抗辩。

然而在上述观点中，商品商标基于其存在商标法第五十七条第一款或第二款及第三款的规定，可适用合法来源抗辩，而针对服务商标在侵权行为上仅有第一款或第二款规定的侵权行为却无法适用合法来源抗辩，明显不合理。侵权行为较多的违法行为存在抗辩而较少者不具有抗辩理由，违背了民法中的公平原则。

其次，商品二字的定义为：为交换或出卖而产生的劳动产品，具有使用价值和价值两个基本属性。在该定义中并未规定商品必须为有形物，服务这一无形物亦为劳动产品且存在价值，故服务也应当被认定为商品。基于侵害服务商标案件中的侵权者存在销售侵犯注册商标专用权商品的行为，则其也应当具有合法来源这一抗辩权利。

第三，消费者购买商品，其目的系为发挥商品的功能、用途、收藏、投资、炫耀等目的，以炫耀行为为特例，当消费者购买奢侈品时，其并非仅为购买商品的功能或用途，其主要目的系在购买商品标识的商标所对应的奢侈感、理念等，服务商标也应当等同，假设消费者购买金杜律所的法律服务时，其除了购买到上述律所提供的法律服务产品外，还可购买到金杜商标对应服务的专业化、尽责、信任、穷尽等感受，故消费者在购买服务商品时，对于服务商标不仅仅只有使用行为，其仍旧存在销售行为。

3、侵权方未尽到审查义务，故法院驳回其抗辩

此观点在（2017）沪0115民初94164号判决中有体现，一审法院认为涉案商标经过原告及其关联企业的长期推广和广泛使用，已经具有一定的知名度和显著性，侵权方作为同业经营者，对此应当知晓。虽然侵权方提供了其与案外人签订的《合作协议书》，但并没有提交证据证明其已经尽到了合理的审核和注意义务，主观上存在过错，故侵权方应当对其提供被控侵权服务的行为承担停止侵权、赔偿损失及合理开支的民事责任。

该观点认可服务商标适用合法来源抗辩，但基于侵权方的证据不足以支持其构成合法来源抗辩，最终法院认定侵权方抗辩不成立。

笔者支持对服务商标的合法来源抗辩不予认可的第三个观点，商标法第六十四条的规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。该法规中并未就商品是有形物还是无形物进行陈述，基于服务可归类为商品，故该法条应当适用服务商标；其次，《国家工商行政管理局商标局关于保护服务商标若干问题的意见 》第二条规定：《商标法》及《商标法实施细则》关于商品商标侵权行为的有关规定同样适用于服务商标，若商品商标适用合法来源抗辩，则服务商标也应同样适用；再次，在某些特殊情形下，基于法益侵害服务商标的侵权方也应当适用合法来源抗辩，笔者以《商标案件中合法来源抗辩的解析》一文中曾举过的例子用以说明：

（1）销售者已就商标使用情况进行审查，但仍旧被法院认定侵权

在（2017）粤03民终14972号案例中，被告经香港劲霸集团有限公司授权销售印有香港劲霸集团有限公司商标的产品，但基于该产品上不仅印有香港劲霸集团有限公司的商标，还印有涉案的权利商标，被告主张其就加盟情形主观不存在恶意，最终法院认定被告作为加盟商有理由认为其货源具有合法商标权而非侵犯他人的商标权，故无需承担赔偿责任。

（2）授权商标被宣告无效，销售者无法知晓侵权事实

在（2017）粤20民终5811号案例中，权利商标为“Midea”字样，被告使用的是“CMiediea”且其审查了商标注册证以及授权委托书，虽然该商标最终被宣告无效，但基于其在进货时审查了商标注册证及授权委托书并说明了来源者，最终法院认可其为善意，构成了善意取得。

（3）商标使用存在差异，销售者无法审查是否侵权

在（2017）粤73民终2433号案例中，权利商标为“华夏”，侵权产品上使用的为“华夏千年情”商标，法院最终在结合进货价格与销售价格符合常理，被告并非酒类专营店，商标不同等情况，认定由销售人尽到根据商标法及相关法律法规的规定判断被诉侵权商标“华夏千年情”是否侵犯“华夏”商标专用权的审查义务明显超出被告的能力范围，最终抗辩成立。

基于侵害服务商标专用权的案件中，主张合法来源抗辩的较少，故笔者以商品商标中的特例进行说明，上述三个案件均有可能发生于服务商标侵权案件中，假设服务商标的侵权方已经与上述三个案例中的销售者一致，其在取得授权时已经尽到了合理审查义务但最终仍旧被认定侵权，基于合法来源抗辩的立法目的，笔者认为，侵害服务商标权利的侵权方，也应当适用合法来源抗辩。

但基于服务商标与商品商标在销售渠道、消费群体等方面有较大不同，销售者在销售侵权商品过程中，其销售类别可能有几百上千中，故除了大型超市这类进货渠道较为完善的主体外，一般经营者无法就销售的全部商品均进行谨慎的审查义务。但在销售者在服务上使用侵权商标且进行销售时，其使用的服务商标在多数情况下仅为一种或几种，且销售商在加盟过程中交易的便是授权商标的许可，故服务商标与商品商标相比，其注意义务应当达到谨慎甚至严苛的地步。

笔者认为服务商标构成合法来源抗辩至少需下列证据：1、许可或加盟合同；2、授权方的商标证；3、授权方的经营信息4、支付许可费用的转账记录；5、许可费用与合同中金额一致。

基于此，笔者认为侵害服务商标专用权的侵权方可使用合法来源抗辩，但不易适用该抗辩。

编辑/daicy