文/华山博
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夫妻共同债务的认定是司法裁判活动中的一个难点。十几年间最高院曾多次就夫妻共同债务的认定作出过各种正式非正式的处理意见，直到2018年这一难题才算得到基本有效解决。通过梳理最高院历年来主要司法解释和有关答复，笔者对与该难题涉及到的有关的理论和实务问题进行剖析。
我国《婚姻法》将夫妻财产法定为共同所有和个人所有两种权属形式，同时又规定了夫妻双方可以约定财产的归属。其中第十七条是财产的共同所有、第十八条是个人所有、第十九条是约定归属条款。现实生活中，我国绝大多数夫妻都没有对婚内财产的权属进行约定。在夫妻财产权属法定下，除去极少数属于个人所有的财产外，大多数财产均属于夫妻共同所有。
2004年4月1日起施行《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条（以下称“原二十四条”）规定“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理”，其本意是符合婚内夫妻财产共有债务共担的法理，但是，《婚姻法司法解释（二）》施行十几年来，司法裁判中出现了大量饱受争议甚至遭受当事人批判的司法判决，主要表现为，夫妻一方向外举债，其配偶对举债毫不知情，所举之债也未用于夫妻共同生活，但法院却判决其配偶对该债务承担连带偿还责任，无辜夫妻一方背负“无妄之债”。笔者认为，从当时的情况来看，裁判者如此判决并非故意为之，实乃司法解释本身漏洞太大、陷阱太深之缘故。这可以从最高院在十几年里饱受吐槽，辗转数次仍未把握问题的要点，而直至2018年才最终找到问题的症结这一侧面得到佐证。
笔者将夫妻共同债务最高院处理意见的历次变化绘制下面的逻辑关系图，以便阅者先有一个整体的印象：
二十四条规则：
2018司法解释规则：
一、差评如潮的原二十四条
2004年4月1日起施行《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条全文如下：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”。 该规定在实务中有如下窘境。
窘境一，两种除外情形很难适用。第一种除外情形“夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务”。夫妻一方在向外举债时，通常不会与债权人明确约定为个人债务，甚至举债一方如“有备而来”会明确约定为夫妻共同债务，即便明确约定为个人债务，由于未举债的一方对举债根本不知情，其根本无法完成这个举证责任。第二种除外情形需“证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形”。《婚姻法》第十九条第三款规定，“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”因此，对举债不知情的夫妻一方要想免除债务，需要满足两个条件，一是夫妻采用约定AA财产制，二是这个约定债权人知道。这何其难也！夫妻采用约定财产制的本就极少，即便有此约定，如果一方恶意举债，会对债权人隐瞒有此约定，即便不是恶意，主动向债权人披露有此约定的也少之又少。因此，《司法解释（二）》第二十四条规定的两种除外情形实务中极少出现，司法裁判鲜有出现两种除外情形的认定。绝大多数案件均是依据原二十四条第一句的一般规则“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理”来裁判。
窘境二，原二十四条的一般规则下司法裁判饱受批判之窘。仅从条文逻辑来看，如果不符合两种除外情形，举债一方的配偶又不能证明所举之债未用于共同生活（《婚姻法》第四十一条规定的反向含义），则一律认定为夫妻共同债务符合该条司法解释的文义解释，至少逻辑似乎是顺畅的，此类判决基本是这个思路。在这个裁判思路下所作出的此类大量司法裁判遭致社会各界尤其是案件当事人的声讨，司法裁判的波及面之广、社会效果评价之差恐怕没有其他任何一条法律能够望其项背。
笔者认为，原二十四条存在致命错误核心原因有二：其一、结合《婚姻法》第四十一条的反向解释让举债一方的配偶对自己无法证明的消极事实来举证，这显然有违客观规律，也不符合举证责任分配的法理；其二、最为核心同时也隐藏很深的一个法理辨析点，即，通过法律解释进行法条嫁接，将《婚姻法》第四十一条处理夫妻债务对内关系的法律规则作为原二十四条处理夫妻债务对外关系的除外规则，将对内对外法律规则并存，作用于同一解释逻辑之下，自然混乱。以此逻辑混乱的法条串联来裁判案件，其裁判结果不具公正性是必然结果。下文将详细分析这项致命错误。
二、毫无新意的二十四条补充规定
2017年3月1日起施行《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）的补充规定》（以下称“二十四条补充规定”）增加两款：
夫妻一方与第三人串通，虚构债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。
夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。
时隔十三年之久，最高院才对原二十四条进行修正，但2017年的二十四条补充规定明显是仓促之举，有应付之嫌。在未解决原二十四条一般规则的漏洞这个核心问题前，最高院围绕非核心的除外规则作出补充规定。而增加的两款补充规定没有任何实质新意，没有确立新的法律规则，而是对既有规则的无意义重复。理由是：对于串通虚构债务，《合同法》第五十二条规定“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的，合同无效；而对于违法活动中所负的债务，法律向来也是不予保护的。所以，即便没有二十四条补充规定，法官们也是按照该两款的内容来裁判案件，而且，不仅不认定夫妻共同债务，还根本否定债务的合法性。从“立法”技术上讲，二十四条补充规定没有含金量。
三、极具迷惑的最高院的两次《答复》
在二十四条补充规定以前，最高院其实曾经有过两次比较看似有含金量实际上极具迷惑性的答复。一次是最高人民法院民一庭在答复江苏省高级人民法院的（2014）民一他字第10号文中认为“在债权人以夫妻一方为被告起诉的债务纠纷中，对于案涉债务是否属于夫妻共同债务，应当按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条规定认定。如果举债人的配偶举证证明所借债务并非用于夫妻共同生活，则其不承担偿还责任”。另一次是2016年3月17日，最高院官网“院长信箱”栏目登载了标题为《关于“撤销婚姻法司法解释（二）第24条的建议”的答复》一文（以下称“院长信箱答复”）。《院长信箱答复》中有以下核心观点：第一，现行司法解释有关夫妻共同债务的认定和判决遵循的原则没有问题。婚姻法司法解释二第二十四条是符合婚姻法立法精神的； 第二，婚姻法第四十一条和婚姻法司法解释二第二十四条都是处理夫妻债务的法律依据，在涉及夫妻债务的内部法律关系时，应按照婚姻法第四十一条的规定进行认定。在涉及夫妻债务的外部法律关系时，应按婚姻法司法解释二第二十四条之规定进行认定；第三，夫妻共同债务应当通过审判程序来认定，不能由执行程序认定；第四，在司法解释二第二十四条“但书”的两种情形外，如配偶一方举证证明所借债务非用于夫妻共同生活的，配偶一方不承担偿还责任。
两次《答复》都提到同一点，举债人的配偶举证证明所借债务并非用于夫妻共同生活，则其不承担偿还责任。应该说，虽然最高院仍认为由举债人的配偶来承担消极事实的举证责任，没有意识到举证责任分配本身的不适当，但至少比二十四条补充规定更为接近解决夫妻共同债务这一难题的核心症结所在。最高院在《院长信箱答复》也表示“待条件成熟时，我们将就夫妻共同债务问题制定新的司法解释”。可能之后意识到举证责任分配问题，二十四条补充规定并未将这项内容纳入新的司法解释。
四、婚内债务的法理分析
从前述分析可以看出，夫妻共同债务认定的核心不在除外规则的增添，而在于一般规则漏洞本身的修补，因为除外规则列举式的立法技术因其不可穷尽客观现实的特性，具有天然缺陷。如果某一事项未落入除外规则范围内，则仍需采用一般规则来解决问题（这个原理适用所有列举式立法）。但如果一般规则本身存在重大法理问题，则需对一般规则予以完善。如 “立法者”有意无意避开一般规则不谈，而于除外规则上添砖加瓦，无疑是舍本逐末之举。
诚如《院长信箱答复》里提到的，在涉及夫妻债务的内部法律关系时，应按照婚姻法第四十一条的规定进行认定。在涉及夫妻债务的外部法律关系时，应按婚姻法司法解释二第二十四条之规定进行认定。笔者认为这是研究并最终解决问题的法理基石。详述如下：
1、婚内债务的对内关系
《婚姻法》第四十一条规定，“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决”。之所以称该条规定是婚内债务的对内关系是因为“离婚时”这个关键词，该条规定原意应当是：在协议离婚时夫妻内部就对外所举之债在夫妻之间分配问题进行约定或在诉讼离婚时如协议不成由法院判决内部如何来分配。离婚时，外部债权人并未当然进入协议离婚协商或者离婚诉讼程序，不当然在离婚中解决债务的外部偿还问题。因“偿还”一词具有对外部债权人效果，故用词的“偿还”是引发误读的根本原因。如将“偿还”二字改为“承担”将不致引起误读。笔者建议，全国人大常委会可以人大释法或由最高院制定司法解释对这个问题予以明确。
2、婚内债务的对外关系
《婚姻法司法解释（二）》第二十四条规定，“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理”。这项一般规则是处理婚内债务对外关系的法律依据，其背后的法理为：婚内夫妻财产共有债务共担原则和基于这个原则下保护外部债权人善意的正常交易行为。
既然法律法定婚内夫妻一方取得的财产属于夫妻双方共有，那么基于权利义务相一致原则，在不落入《婚姻法司法解释（二）》第二十四条除外情形时，婚内夫妻一方向外所举之债也应属于夫妻双方的债务。法律认为，在不落入除外情形时，夫妻一方向外所举之债是为夫妻双方乃至家庭之所效用，既为夫妻双方之所效用，那么理应由夫妻双方来偿还。
婚内夫妻财产共有债务共担原则于外部债权人来说，形成一种法律上外观确信。债权人基于该法律外观善意确信夫妻一方向自己举债，是为夫妻双方之效用。基于对法律外观的确信所做的善意行为，法律应当予以保护。这有些类似买受人基于不动产登记权利外观而为的购买交易，又如同交易对象基于确信公司法定代表人能够代表公司，从而与之签订协议，而该协议对公司发生法律效力一样（类比两个举例与夫妻债务不同，仅提取两者法理上的共同点）。
保护交易安全是现代民商事活动中的法的一项重要的价值取向。夫妻一方向外部债权人举债之际，债权人不知道存在原第二十四条除外情形时，债权人的行为是善意的，所举之债按照前述原则按照夫妻共同债务处理，由夫妻共同偿还。这本身是没有问题的。
3、婚内债务对内对外关系的法条同列及其法律评价
《院长信箱答复》提到的拟增加的 “但书”实际上就是《婚姻法》第四十一条的反向解释，同时《院长信箱答复》认为应当将举证责任分配给举债一方的配偶。即使司法解释没有增加该但书，过往的司法裁判也大多是按这个但书的规则来裁判的。但是，这个处理规则实际上是将婚内债务对外关系的一般规则与婚内债务对内规则在同一法条内逻辑并存。如此处理，问题不仅不能得到解决，反而带来更大的问题。其根本原因在于混淆了夫妻内部财产法律关系和夫妻外部财产法律关系的界限，冲击了保护善意债权人交易安全的的基本法理。
增加的但书与原二十四条前两种除外情形（明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形）是有本质区别的：前两种除外情形具有直接对外部债权人的法律后果，是对夫妻财产共有债务共担权利义务外观的合理刺破，而且是在订立债权合同时即被刺破，即外部债权人在订立债权合同时就可以做到明知且如果一旦明知，债权人就要受到约束，即主张夫妻共同债务将得不到支持。与此相反，拟增加但书的除外情形是订立债权合同后的事后事实，债权人不可能法律也不能强求债权人于订立债权合同之际就预料借款人如何使用以及是否按照合同约定使用借款。即便当夫妻一方以个人名义订立的借款合同中明确约定用于夫妻共同生活，但事后借款人未用于夫妻共同生活的，如赋予举债夫妻一方的配偶甚至夫妻双方只要能够证明未用于共同生活的即可对外免除连带偿还责任，对外部善意债权人来说是不公平。因为，客观上外部债权人很难甚至无法反证夫妻家庭内部生活收支情况。从法理上看，法律不强人所难，债权合同订立时，夫妻财产共有债务共担的法律外观完好无损。法律应保护善意债权人基于相信法律外观而不遭受不利益的期待性。外部债权人只负有对法律外观的审查义务，而不应强加其洞悉法律外观包裹下相对方内部实际运行的义务（除非债权人为自身利益而负有反证义务）。
从上面分析可知，《院长信箱答复》提到的增加但书，虽然保护了举债夫妻一方配偶的权益（如其能对消极事实举证），却极有可能侵害外部债权人的合法权益，在借债之际夫妻一方明确表示用于夫妻共同生活且事后实际用于共同生活但夫妻共谋逃废债务从而主张未用于共同生活时尤甚。 基于交易安全，在大多数时候，财产外部法律关系比财产内部法律关系更为重要。因此，《院长信箱答复》提到的增加但书，也就是《婚姻法》第四十一条反向解释在法理上并不能与前两种除外情形并列，其不能并列的核心理由就是该除外情形是《婚姻法》第四十一条所确立，正如最高院认为的是“涉及夫妻债务的内部法律关系”。不能将适用于内部法律关系的规则与适用于外部法律关系的规则在同一逻辑下并存适用。
五、终证果位的2018夫妻债务司法解释
2018年1月8日最高人民法院制定《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》（以下称“2018夫妻债务司法解释”），除第四条规定“本解释自2018年1月18日起施行”外，内容共三条：
第一条 夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务。
第二条 夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院应予支持。
第三条 夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。
夫妻一方举债对配偶承担连带偿还责任的法律理论基础是家事代理理论。从应然角度来看，夫妻一方外部行为之目的应有益于夫妻双方，这是婚姻所欲追求的价值。但在社会经济发展、婚姻观念变换的时代背景下，婚姻关系运行下的实然情况则相对复杂。原二十四条的一般规则将夫妻互相代理的范围不作任何限制，对于夫妻一方超出家事代理范围的行为也让其配偶来承担连带责任，是问题的根本症结所在。将一方所举之债区分家事代理和非家事代理的二分法作为夫妻共同债务认定的思辨点是重拾了解决症结问题的钥匙，是对原二十四条夫妻债务认定一般规则的最合理重建。
《法国民法典》第220条规定：“夫妻各方均有权单独签订旨在维持共同生活或子女教育的契约；凡由一方签约的债务，他方负连带责任。”《德国男女同权法》草案规定：“夫妻均有处理日常家务之权限。”我国台湾地区民法第1003条规定：“夫妻对于日常家务，互为代理人”（摘自百度百科）。我国目前立法层面并没有家事代理的明确规定，有待随后《民法典》的婚姻继承分则明确规定家事代理制度。
在家事代理制度下，夫妻一方对外所负的债务由夫妻共同偿还。债权人无需征得举债夫妻配偶的同意，也无需关心所举之债是否用于夫妻共同之效用。只需关心是否具有家事代理的法律外观即可。笔者对夫妻债务裁判规则做如下全面解读：
原二十四条夫妻债务认定一般规则与除外规则是包含与被包含的逻辑关系，都针对的是夫妻一方以个人名义所负的这种债务（不论数额）。而2018夫妻债务司法解释肯定规则和否定规则是并列的逻辑关系，肯定规则和否定规定所指向的债务不具同一性，互不隶属。这一逻辑变化至关重要。
认定为夫妻共同债务的肯定规则：规则一、夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务；规则二、夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务。
认定为夫妻共同债务的否定规则：规则一、夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务；规则二、夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人的债务，规则三、属于婚姻法第十九条第三款规定的情形。规则四、夫妻一方与第三人串通、虚构的债务；规则五、夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负的债务。其中，规则一、规则二、规则三中债权人能够证明该债务实际上用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的，仍认定为夫妻共同债务，这体现了夫妻财产共同所有下，婚内为共同生活所负的债务由夫妻共同偿还的法理，同时将举证责任分配给债权人是举证责任的正常归位。而规则四与规则五不仅否定夫妻共同债务的认定，还根本否定债务的合法性。
对于肯定规则下规则二“日常生活”之内的家事代理所负的债务，不论夫妻另一方是否知情、是否用于夫妻共同生活，也应视为夫妻共同债务，债权人可向夫妻双方主张连带偿还，偿还后配偶于离婚时可按《婚姻法》第四十一条的反向解释、《婚姻法司法解释（二）》第二十五条第二款实现内部追偿。虽然内部追偿可能会面临无债可追局面，但由于“日常生活”所举之债数额通常较小，即使无债可追危害也不大。这也是家事代理下只能实现相对公平，需要付出的必然代价。
关于原二十四条规定的一般规则“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理” 与2018年新确立的两项肯定规则之间的法律适用关系，笔者认为，原二十四条的一般规则被新的肯定规则所替代，原二十四条的一般规则不再适用。理由是：新的肯定规则已经将债务范围缩小至“为家庭日常生活需要”所负的债务。就同一事项的适用范围，新规定如予以缩小的，从法理上看，表示新规定沉默式否定了新旧规定重叠范围之外的适用，旧的规定不再适用。
六、结语
“日常生活”一词曾于《婚姻法司法解释（一）》第十七条所使用，2018夫妻债务司法解释也延续使用了这个词语。但对于什么事项和多大金额属于“日常生活”所指却没有明确的规定。比如，我们知道妻子为购买家庭日常饮食而向外暂时借入的款项，应当认定为“日常生活”所需的借贷，但如果丈夫为购买轿车、房产等家庭所需大件消费品而向外借贷时，是否也认定为为“日常生活”所需，可能就会有不同的意见。日常生活所需与非日常所需两者的界限如何区分，将会是一个新的待解问题。
2018夫妻债务司法解释之后，“日常生活”的范围将成为实务中各方争议的焦点问题，裁判者在这个问题上将会结合生活经验进行裁判。可以预见，裁判者的自由裁量空间非常大。根据笔者经验，在自由裁量权比较大时，往往会出现两个极端，一是裁判者高水平的论述说理和优秀的专业素养得以涌现，一是裁判者滥用自由裁量有意无意作出有违生活常识的裁判也难以避免。或许，“日常生活”的认定标准有待《民法典》分则及其司法解释里进行细化规定，这需要更多的慧者的共同参与了。
【相关规定】
1、《婚姻法司法解释（二）》第二十四条 债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。
夫妻一方与第三人串通，虚构债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。
夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。
2、《婚姻法司法解释（二）》第二十五条 当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。
一方就共同债务承担连带清偿责任后，基于离婚协议或者人民法院的法律文书向另一方主张追偿的，人民法院应当支持。
3、《婚姻法》第十七条 夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：
（一）工资、奖金；
（二）生产、经营的收益；
（三）知识产权的收益；
（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；
（五）其他应当归共同所有的财产。
夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。
4、《婚姻法》第十八条 有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：
（一）一方的婚前财产；
（二）一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；
（三）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；
（四）一方专用的生活用品；
（五）其他应当归一方的财产。
5、《婚姻法》第十九条 夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。
夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。
夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。
6、《婚姻法》第四十一条 离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。
7、《婚姻法司法解释（一）》第十七条 婚姻法第十七条关于“夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权”的规定，应当理解为：
（一）夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。
（二）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。
8、最高人民法院民一庭《关于婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务性质如何认定的答复》（2014）民一他字第10号
9、最高人民法院网站“院长信箱”《关于“撤销婚姻法司法解释（二）第24条的建议”的答复》： http：//www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-18292.html
编排/郗博鸣