文/陈建 杨诗雨  上海市锦天城律师事务所

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根据《建筑业企业资质管理规定》、《建筑业企业资质标准》和《施工总承包企业特级资质标准》的规定，我国将施工资质分为施工总承包资质、专业承包资质和施工劳务资质共3个序列，其中施工总承包资质分为建筑、公路、水利水电等12个类别，每个类别一般分为特级、一级、二级、三级4个等级；专业承包资质分为地基基础、钢结构等36个类别，每个类别一般分为一级、二级、三级3个等级；施工劳务资质不分类别和等级。每个资质等级所能承包工程的范围又要受到单项合同金额、建筑高度、建筑类型、建筑跨度等因素的限制。

如果承包人违反这些限制性规定的，属于承包人超越资质等级承揽工程，由此签订的施工合同就构成超越资质等级签订的合同。

一、超越资质等级和无资质的区别

超越资质等级，是指虽然取得了某一序列某一类别的资质，但是承接了该类别更高等级的资质许可范围内的工程，例如A公司取得了建筑工程施工总承包三级资质,可承接高度100米以下、建筑面积4万平以下以及单跨跨度39米以下的工业、民用建筑工程，如果A公司承接了一栋150米高的办公楼项目，则其属于超越资质等级承揽项目，因为高度200米以下的建筑属于建筑工程施工总承包二级资质的许可范围。

无资质，是指没有取得任何施工资质，或者虽然取得了某一序列某一类别的资质，但是承接了该序列其他类别或其他序列资质许可范围内的工程，例如B公司取得了公路工程施工总承包三级资质,该资质可以承接二级以下公路以及单座桥长500米以下、单跨50米以下的桥梁工程，如果B公司承揽了一条铁路的施工工程或者承揽了隧道的施工，则其属于无资质承揽工程，因为铁路施工需要取得铁路工程施工总承包资质，而隧道施工需要隧道工程专业承包资质。

二、超越资质等级签订合同的情形

实践中，承包人超越资质等级签订的合同有两种表现形式，一种是从签订合同到工程竣工，承包人始终没有取得相应的施工资质等级的，另一种是承包人虽然超越资质等级签订合同，但工程竣工前取得相应资质等级的。下文结合部分案例，对该两种情形下施工合同的效力分别进行分析探讨。

第1种情形：承包人在工程竣工前始终未取得相应资质等级的

《合同法》第五十二条第五项规定，“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《建筑法》第二十六条第二款规定，“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。”另外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工合同司法解释》）第一条规定，“承包人超越建筑施工企业资质所签订的施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效”。因此，承包人超越资质等级签订的施工合同违反了上述强制性规定，应当认定为无效合同。

案例一：济南青年汽车电子仪表有限公司（发包人，以下简称“青年汽车公司”）与济南鑫龙装饰有限公司（承包人，以下简称“鑫龙装饰公司”）建设工程施工合同纠纷案（审理法院：山东省济南市中级人民法院，案号：（2015）济民五终字第667号）

法院观点：《建工合同司法解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”。

根据现已查明的事实，鑫龙装饰公司主项资质等级为建筑装修装饰工程二级，行政机关核准的承包工程范围为：“建筑幕墙工程，三级企业可承担单项合同额不超过企业注册资金5倍且单项工程面积在3000平方米及以下、高度30米及以下的建筑幕墙工程的施工”。而本案青年汽车公司与鑫龙装饰公司签订的《合同协议书》载明的建设规模为石材幕墙面积约7980平方米。根据上述司法解释的规定，故涉案《合同协议书》因鑫龙装饰公司超越经营范围而应认定为无效。

案例二：延边国基建设有限公司（承包人，以下简称“国基公司”）与吉林省天鼎旅游产业发展有限公司（发包人，以下简称“天鼎公司”）建设工程施工合同纠纷案（审理法院：吉林省高级人民法院，案号：（2017）吉民终353号）

法院观点：关于合同效力问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”

国基公司注册资本金为500万元，核准建设工程施工资质为房屋建筑施工总承包三级，可承担单项合同额不超过企业注册资本金5倍的工程。而案涉工程在尚未完成的前提下，工程价款已达到4千余万元。因此，国基公司超越资质与天鼎公司签订的建设工程施工合同，违反了国家法律、行政法规强制性规定，应为无效合同。

第2种情形：承包人在工程竣工前取得相应资质等级的

《建工合同司法解释》第五条规定，“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。” 因此，承包人虽然在合同签订时不具备工程相应等级的资质，但是在工程竣工前取得相应资质等级，承包人与发包人签订的施工合同应属有效合同。

案例一：福建省荣德胜建设发展有限公司（承包人，以下简称“荣德胜公司”）与福建省莆田市中涵机动力有限公司（发包人，以下简称“中涵机公司”）建设工程施工合同纠纷案（审理法院：莆田市涵江区人民法院，案号：（2016）闽0303民初993号）

法院观点：荣德胜公司于2014年5月30日取得房屋建筑工程施工总承包二级和增项钢结构工程专业承包二级，而涉案两份合同签订的时间在此之前，故荣德胜公司存在超越资质等级许可的范围情况下签订本案合同的事实。《建工合同司法解释》第五条规定，承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。《钢结构厂房工程承揽合同》涉及的钢结构工程于2014年6月起开始安装，在此之前荣德胜公司已取得钢结构工程专业承包二级资质，故中涵机公司及正泰公司主张该合同无效的理由不能成立。

案例二：湖北正大建设工程有限公司（承包人，以下简称“正大公司”）与仙桃市威宇房地产开发有限公司（发包人，以下简称“威宇公司”）建设工程施工合同纠纷案（审理法院：湖北省汉江中级人民法院，案号：（2015）鄂汉江中民二初字第00014号）

法院观点：根据《建工合同司法解释》第五条规定，承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。虽然正大公司与威宇公司在签订《建设工程承包合同书》时没有取得房屋建筑工程施工总承包一级的资质证书，但在建设工程竣工前取得房屋建筑工程施工总承包一级的资质，故正大公司与威宇公司签订的《建设工程承包合同书》不违反法律、行政法规效力性强制性规定，合法有效。

三、关于《建工合同司法解释》第五条的改进意见

实践中，虽然第2种情形下施工合同属于有效合同，但是笔者认为该类案例中法院所依据的《建工合同司法解释》第五条有待改进，应当将资质补正时间改为“工程开工前”，而不是“工程竣工前”。因为，首先一项工程，前期挖基坑、打基础最重要，所谓万丈高楼平地起，如果基础没有打牢，后面所有的建设都将白费，所以应当在工程开工之前确保承包人拥有相应的能力进行施工建设；其次，工程建设周期一般较长，短则2-3年，长则5-6年。如果将资质补正时间定在工程竣工之前，将使得建筑行业对承包人施工能力的认定长期处于不确定的状态，对整个建筑业资质管理工作不利。

编辑/董唯唯