摘要：

我国《民法通则》《合同法》均规定“未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”代理人对第三人究竟需要承担何种责任？责任的范围是多大（信赖利益还是履行利益）？是否需要区分第三人为善意还是恶意？这些问题在《民法总则》生效之前，不仅仅是在立法中没有阐释清晰，在实践中，各个法院的做法千差万别。

2017年3月15日，十二届全国人大五次会议表决通过了《民法总则》，该法将于同年10月1日起施行，其171条第3款规定：“行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。”该款之规定从立法上保障了第三人的合法权益，为实务中该类案件的处理提供了新的解决思路。但是对于代理人的责任方面，没有区分善意恶意，依然存在一些不足。

为了更为清晰地阐述《民法总则》第171条的影响，本文将分为理论篇和案例分析篇两部分。理论篇旨对《民法总则》颁布以后，无权代理问题进行梳理，并总结一个系统性的思路；案例分析篇主要是选择《民法总则》颁布以前，不同法院的常见处理思路，然后用《民法总则》第171条的新规定对案例进行简单的分析。

一、问题的提出

“无权代理”问题在日常的民商事案件中殊为常见，特别是在各种买卖合同中（如购销合同、不动产买卖合同等）。而我国《民法通则》和《合同法》等法律也对该问题提供了有限但不周全的解决规则。

 

实务中处理“无权代理”问题时，我们的重心往往放在被代理人和第三人（通常是合同相对人）的法律关系上（如上图①所示），以至于疏忽了在代理人“无权代理”的前提之下如何处理代理人和第三人之间的法律关系（如上图③所示）和代理人与被代理人之间的法律关系（如上图②所示）问题。

导致这种现象的原因，一方面是审判重心所致，另一方面在于我国法律并没有对此作出详尽的规定（《民法总则》未施行之前）。就审判重心而言，实践中这类案件的核心在于法律关系①，法院只是在处理法律关系①的同时顺带处理一下法律关系②和③，这就导致法院的判决中，对法律关系①的论述非常详尽合理，但是一旦跨入法律关系②和③时，法院判决的论证就极为混乱和模糊了。

 

就法律体系而言，在《民法总则》未实施之前，我国法律体系中，对于法律关系②和③需要进行漏洞填补，或者是通过解释论的方法得出结论，存在一定的难度。例如我国《民法通则》第66条第1款和《合同法》第48条第1款都规定“未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”

但是，代理人（因为无权代理不适用代理规则，所以法条用的是行为人，但本文统称为“代理人”）代理人对第三人究竟需要承担何种责任？责任的范围是多大（信赖利益还是履行利益）？是否需要区分第三人为善意还是恶意？这些问题在《民法通则》《民通意见》《合同法》等法律法规和司法解释中均难觅答案。好在《民法总则》第171条对该漏洞进行了及时恰当的填补，下文将以此为基础，对无权代理中无权代理人如何承担民事责任为切入点进行分析，并搭建分析框架。

二、本文的分析框架

代理，一般涉及三方主体。“无权代理”也涉及三方主体。为了便于分析，我们假设三方主体可能存在的法律关系为下图中的①②③，同时，我们假设基本案情为“代理人以被代理人名义和第三人签订一个一般的动产（比如电视）买卖合同。”

这个时候采取的分析框架是：

 

 

第一步：判断代理人是否拥有相关事项的授权

（1）如果有被代理人的授权（包括事后追认），则属于有权代理，应当适用《民法通则》第63条第2款的规定（《民法总则》第162条），由被代理人承担该法律行为的后果（即该合同关系视为自始在被代理人和第三人存在）。此时涉及的是法律关系①（一个正常的代理下的买卖合同关系）；可能涉及法律关系②（委托代理合同关系。但如果仅仅只是授权的单方行为，则不包括关系②）。

（2）如果“代理人”并没有获得被代理人的授权，则需要进一步判断第三人的信赖是否值得保护的问题。

第二步：判断是否构成表见代理（被代理人不追认）

（1）如果第三人的信赖值得保护（代理人具有代理之法律外观），并且该信赖来源于被代理人，那么该问题跨入了“表见代理”的领域，亦可以在被代理人与第三人之间成立买卖合同关系，并使得代理人从中解脱出来。此时，由于表见代理，涉及的依然是法律关系①的问题（买卖合同关系），但是，由于代理人可能存在某种侵害被代理人的迹象，有可能涉及法律关系②的问题（基于委托代理合同要求违约损害赔偿——《合同法司法解释（二）》第13条，或者是基于侵权要求损害赔偿），但是无涉法律关系③。（表见代理的依据在于《民法通则》第66条第1款第3句，《民法总则》第172条）

（2）如果不构成表见代理，则进入了“无权代理”的领域，根据《民法通则》第66条第1款、《合同法》第48条第1款，由“代理人”承担责任（《民法总则》第171条）。此时的问题主要存在于法律关系③，而无涉法律关系①（可能存在法律关系②）。而对于法律关系③具体的类型，需要进行第三步判断。

第三步：判断第三人是否属于善意（这里特指对代理人的善意信赖）

（1）如果第三人不属于善意，而是对代理人的无权代理行为存在故意或者重大过失，那么该行为应当属于自涉风险行为，不受信赖利益保护，因此法律关系③不能建立。同时，一个注意性规定是根据我国《民法通则》第66条第4款“第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任”，朱庆育老师认为“这其实已经跨入到侵权责任法的领域，并不属于代理的问题”（至于是否属于共同侵权，需要结合主观方面进行判断）。

 

同时需要注意的是《民法总则》第171条第4款采取了非连带责任的表述，即“相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。”在某种程度上对《民法通则》中可能不构成共同侵权的情况进行了修正。

（2）如果第三人善意信赖代理行为有效，且信赖来源于该“代理人”（如果信赖来源于被代理人则可能跨入表见代理的领域），此时，无须争议的是“代理人”应当对第三人承担责任，关键在于该责任的性质和范围如何确定？这需要根据代理人是否善意进行第四步判断（这一部分在我国《民法总则》中有一些规定，但是不够完善，还需要细化）。

第四步：判断无权代理人是否属于善意（赔偿范围的问题）

总体来说，我国《民法总则》第171条第3款并不区分代理人的善意恶意问题，而是统一规定：“行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。”这样的做法其实是有一些不太合理的，因为该条文其实就是借鉴了《德国民法典》第179条第1款，但是却没有借鉴其第2款关于“善意代理人”的规定。下面结合《德国民法典》第179条进行梳理。

（1）如果代理人非属善意，我国《民法总则》第171条第3款规定：“行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。”（而《德国民法典》第179条（无代理权的代理人的责任）第1款之规定：“作为代理人订立合同的人不证明其代理权的，有义务依另一方的选择，或者向另一方履行，或者损害赔偿，但以被代理人拒绝追认合同为限。”）此时，根据德国通说，该项责任属于无权代理人自涉风险，应当承担一种担保责任（属法定之债的一种），债的内容取决于第三人的选择。第三人此时获得了选择权，可以请求代理人履行合同项下的义务，也可以要求代理人进行损害赔偿，赔偿范围是因合同履行可以产生的利益。因此，此时法律关系③的性质是一项法定之债，而并非合同关系。

（2）如果代理人属于善意（证明责任由代理人承担），代理人对自己欠缺代理权的情况毫无知晓，因此，其责任范围应当比第（1）项低（我国《民法总则》并没有考虑该种情况）。而根据《德国民法典》第179条第2款之规定：“代理人不知道代理权欠缺的，仅有义务赔偿另一方因信赖该项代理权而遭受的损害，但不超过另一方就合同之生效所拥有的利益的数额。”代理人需要承担的责任依然是一项法定之债，但是赔偿范围仅仅是信赖利益且不超过履行利益。