本期无讼有礼送书《建设工程施工合同司法解释（二）实务指南》获奖名单：
1. 韩立涛 137xxxx5887
2. 杨超 135xxxx4533
3. 依来 180xxxx5916
4. 王帅 157xxxx8010
5. 张军 158xxxx1561
恭喜以上五位获奖读者，本次送书活动书籍将由中国法制出版社于一周内按照获奖人所填写的通讯地址寄出。
本期无讼有礼为大家带来的是一本建设施工工程合同领域的实用图书：《建设工程施工合同司法解释（二）实务指南》
本次图书由中国法制出版社向各位读者提供，希望获得这本书的朋友，可按照下文参与方式提示，填写表单报名，我们将在按照报名要求参与活动的朋友中，抽取5位朋友，送出这本书！
为什么推荐本书？
本书是以《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》为基本框架，结合作者长期办案经验和大量实例，精心编写而成。书中对条文逐一进行分析，阐释条文含义，解析理解难点、争点；并精选典型案例，具体展现条文如何适用；最后从实际操作的角度，给出真正有用的指引和提示；帮助读者更好地理解司法解释，开拓思路，全面提高实际业务能力。
本书亮点：
【 条文内容 】：明晰司法解释原文，逐条学习
【最高院意见】：提炼最高人民法院主要观点，加深理解
【 条文点读 】：解析难点、梳理争点，从实践分析具体适用
【 相关案例 】：精选典型，以最高人民法院终审与再审案件为主
【 实务建议 】：结合办案经验指导实践，提示风险、指引操作
以下是本书的基本信息：
书名：《建设工程施工合同司法解释（二）实务指南》
作者：李云、包智渊 编著
书号：978-7-5216-0067-4
定价：108.00元
出版：中国法制出版社 2019年3月
作者简介：
李云：
锦天城律师事务所高级合伙人、高级律师，先后获工学学士、法学学士及中欧国际工商学院工商管理硕士学位。曾在上海宝冶集团从事工程管理多年，自1999年开始主要从事房地产与建设工程、争议解决等领域的法律服务。曾主编出版《工程法律知识问答》《全国一级建造师执业资格考试：建设工程法规及相关知识一本通》等实务图书，并在《建筑时报》《建筑》《中欧商业评论》《法治论丛》等发表专业文章数十篇。
包智渊：
锦天城律师事务所合伙人、律师。先后毕业于复旦大学、中国人民大学，获法学学士、法学硕士学位。曾在房地产企业担任总经理助理，自2007年开始主要从事房地产与建设工程、公司与并购等领域的法律服务。曾参与编写法律实务著作、发表多篇法律实务专业文章，具有丰富的实践经验。
精彩节选：
第二条 建设工程施工合同违法无效的主要情形
【条文内容】
当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。
发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。
【最高院意见】
最高院的《理解与适用》在本条“条文主旨”中明确，本条是关于未取得建设工程规划审批手续对于合同效力影响的规定。
在“要点提示”中，《理解与适用》主要提示了与本条相关的法律依据主要为《城乡规划法》第40条。
《理解与适用》在“条文理解”部分则着眼于“建设工程规划许可等规划审批手续的理解”“注意把握合同效力补正的时间节点‘起诉前’”“发包人故意不办理规划审批手续的后果”等三个方面。
在“审判实务”部分，《理解与适用》着重强调的是合同效力与当事人是否提出主张无关，也与当事人主张的内容无关，合同效力应是法院依职权审查的范畴。
【条文点读】
……
二、建设工程施工合同违法无效的主要情形
除前述《建设工程司法解释（二）》第2条规定的“未取得建设工程规划许可证等规划审批手续”这一情形外，《建设工程司法解释（一）》第1条、第4条也就建设工程施工合同违法无效的若干情形进行了规定。根据《建设工程司法解释（一）》第1条，建设工程施工合同若出现承包人无资质、超资质、借资质情形的，合同无效；若出现必须招标而未招标情形或中标无效情形的，合同无效。根据第4条，承包人非法转包、违法分包建设工程的，建设工程施工合同无效。综上，我们可以将建设工程施工合同违法无效的主要情形归纳为以下几种。
（一）承包人无资质、超资质、借资质的，施工合同无效
根据《建筑法》第13条的规定，建筑施工企业须取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。该法第26条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
《建设工程质量管理条例》第7条第1款规定，建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。第25条第1款、第2款规定，施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。此外，《建设工程安全生产管理条例》第20条亦规定，施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。
承包人无资质、超资质或借资质承揽工程的，涉及对上述一系列强制性规定的违反。而该等强制性规定基本属于“以特定合同主体资格为规制对象”的强制性规定。因而，违反该等强制性规定将导致施工合同无效。
申言之，建设工程施工合同的签署和履行不仅是承发包双方之间的事，其对公共利益、公共安全也有一定的影响。一方面，工程施工属于具有高度危险性的活动，涉及第三方人身和财产安全；另一方面，施工成果的质量又与建筑物购买人、使用人的人身和财产权益息息相关。这些都是法律要对施工企业实行资质管理的原因。保护参与施工活动各方和有关第三方的人身财产安全，保障建设工程的质量安全，维护公共利益，当系调整建设工程施工合同相关法律规范的基本价值取向。而施工资质管理能够在一定程度上体现、实现该等价值，有关资质管理的强制性规定自然应当被赋予否定当事人违法行为之法律效力的权威。
（二）非法转包、违法分包的，施工合同无效
《建筑法》第28条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。第29条规定，承包单位分包工程必须具有合同依据或经发包人认可，承包单位不得将主体结构的施工分包给他人，不得将工程分包给不具有相应资质的单位，分包单位不得再分包。上述规定在《合同法》第272条，《建设工程质量管理条例》第25条、第78条中亦有体现。
承包人非法转包、违法分包工程的，相关施工合同将违反上述强制性规定。而该等强制性规定应属于“以合同行为本身为规制对象”的强制性规定，因为该等强制性规定明确的是相关标的物（即承包人承揽的工程）不能交易（即不能转包）或不能违反法律规定进行交易（即不能违法分包）。因而，违反该等强制性规定将导致施工合同无效。
上述有关承包人不得转包的强制性规定，不单单是出于对发包人权益进行保护的考量。转包行为，同样有可能损害第三方权益和公共利益。转包（尤其是实践中屡见不鲜的层层转包）往往意味着工程价款的多层盘剥或多轮分配，其必然导致施工成本的不合理压缩，施工企业本就属薄利行业，转包所造成的施工成本的压缩，将在一定程度上对工程质量、施工安全产生重大不利影响。
上述强制性规定所描述的违法分包情形，大多数亦与公共利益密切相关。首先，对分包单位欠缺相应资质的违法分包而言，其本质系上文提到的承包人无资质或超资质承揽工程的情形在分包工程中的体现，因而该等违法分包情形对工程质量、施工安全可能造成的负面影响自不待言。其次，对承包人将主体结构进行分包的违法分包而言，其本质上属于变相转包行为，另有可能出现作为实际施工人的分包人缺乏相应施工资质的情况，因而该违法分包情形同样存在影响第三方或公共利益的可能。最后，分包单位再分包（不包括分包单位将分包工程相关的劳务作业进行劳务分包情形）实际上属于分包单位将分包工程转包（包括部分转让和拆分转包情形），因而该违法分包情形可能导致分包工程实际成本的不合理压缩，进而对质量、安全产生不利影响，损害第三方或公众权益。
因此，有关禁止非法转包、违法分包的强制性规定，同样符合上文提及的保护施工活动参与方人身财产安全，保障工程质量安全，维护公共利益之基本价值取向。该等强制性规定亦应成为评判合同效力的依据。
……
【相关案例】
江苏东洲环保设备有限公司与无锡市盛达建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷[(2017)最高法民申2443号]
……
【实务建议】
承包人和发包人在理解本条规定时需注意以下几点：
第一，须准确理解本条中的“建设工程规划许可证等规划审批手续”的含义，其主要是指《城乡规划法》第38条规定的建设用地规划许可证以及《城乡规划法》第40条规定的建设工程规划许可证，不包括《建筑法》第7条所规定的施工许可证。因此，未取得施工许可证并不影响合同效力。
第二，根据《城乡规划法》的规定，申办建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的责任主体是建设单位。因而若合同因适用本条而无效，相关责任在发包人。由此产生的缔约过失责任、损失赔偿等由发包人承担。
……
本书简目：
第一条 合同实质性内容的认定及变相降低工程款的形式
第二条 建设工程规划审批手续对施工合同效力的影响
第三条 施工合同无效后损失赔偿责任的认定
第四条 资质出借方与借用方的连带赔偿责任
第五条 开工日期的认定
第六条 工期顺延的认定
第七条 发包人提起工程质量反诉的处理
第八条 工程质量保证金的返还期限
第九条 非必须招标工程招标后结算依据的认定
第十条 中标合同与招投标文件不一致的处理
第十一条 签订的多份施工合同均无效时如何结算
第十二条 工程已结算能否申请对造价进行司法鉴定
第十三条 诉前双方共同委托第三方对造价出具咨询意见的效力
第十四条 司法鉴定的法院释明职责及当事人未及时申请鉴定的后果
第十五条 法院确定鉴定相关事项的职责
第十六条 法院组织对鉴定意见进行质证的职责
第十七条 建设工程价款优先受偿权的主体
第十八条 装饰装修工程承包人可享有建设工程价款优先受偿权
第十九条 承包人享有建设工程价款优先受偿权的条件
第二十条 未竣工工程承包人享有工程价款优先受偿权的条件
第二十一条 建设工程价款优先受偿的范围
第二十二条 建设工程价款优先受偿权的行使期限
第二十三条 约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权的效力
第二十四条 实际施工人直接起诉发包人的处理
第二十五条 实际施工人的代位权诉讼
附录：相关规定
最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）
最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释
建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法
