文/李赟 广东金领律师事务所

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一、内保外贷的定义

依据国家外汇管理局2014年5月12日发布的《跨境担保外汇管理规定》（汇发[2014]29号，下称“29号文”）规定，“内保外贷”是指担保人注册地在境内、债务人和债权人注册地均在境外的跨境担保。而如果担保人为非银行金融机构或企业（下称“非银行机构”）的，应在签订担保合同后15个工作日内到所在地外汇局办理内保外贷签约登记手续。本文就担保人为非银行机构的情况下所提供担保（担保的方式包括保证担保、抵押担保、质押担保等）如何在外汇局办理内保外贷签约登记做梳理及总结。

二、内保外贷项下担保人的资格审核

根据“29号文”第十条的规定，银行、非银行金融机构作为担保人提供内保外贷，按照行业主管部门规定，应具有相应担保业务经营资格。

综上，如果是企业（即非银行或者非银行金融机构）提供担保的，实质无需取得相应的担保业务资质。

三、内保外贷签约登记所需提供的文件清单及签署要求

依据国家外汇管理局于2014年5月12日公布的《跨境担保外汇管理操作指引》，非银行机构办理内保外贷签约登记，需要提供的资料清单及签署要求如下：

（1）关于办理内保外贷签约登记的书面申请报告（内容包括公司基本情况、已办理且未了结的各项跨境担保余额、本次担保交易内容要点、预计还款资金来源、其他需要说明的事项。有共同担保人的，应在申请报告中说明）；

（2）担保合同和担保项下主债务合同（合同文本内容较多的，提供合同简明条款并加盖印章；合同为外文的，须提供中文翻译件并加盖印章）；

（3）外汇局根据本规定认为需要补充的相关证明材料（如发改委、商务部门关于境外投资项目的批准文件、办理变更登记时需要提供的变更材料等）。

四、内保外贷签约登记审查重点及相应的资料准备

针对上述内保外贷需要准备的资料，结合我们办理内保外贷的过往经验，外汇局一般从以下几个方面审核内保外贷签约登记申请：

（1）境外借款人的经营范围

审查要点：

依据29号文的要求，内保外贷项下的资金仅用于正常经营范围内的相关支出。

资料准备：

鉴于境外公司在注册时一般不会登记其经营范围，因此除需要提供境外借款人的注册登记文件外，另需要向外汇局提供经审计的审计报告说明其经营范围或者主营业务（注：审计报告是外文的，需要提供翻译件，但是外管局一般不会要求办理翻译文件的公证手续）。

（2）内保外贷项下资金用途

审查要点：

依据29号文及结合《关于进一步推进外汇管理改革完善真实合规性审核的通知》（汇发〔2017〕3号）的规定，如果内保外贷项下资金用于境外借款人正常经营范围以外的交易、虚构贸易背景进行套利、投机性交易、未经批准通过证券投资将境外贷款调回境内使用的，均无法办理内保外贷签约登记。

我们同时注意到，依据2017年7月20日国家外汇管理局新闻发言人、国际收支司司长王春英的对外发言，如内保外贷项下资金是用于房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部的，经口头咨询部分外汇局，部分外汇局口头表示就上述资金用途项下的担保不予以审核登记。

资料准备：

律师须检查境外贷款合同的贷款用途是否违反上述规定，如果贷款合同的贷款用途并不明确（如用于借款人经营周转或日常经营的），应当要求境外债权人和境外借款人明确贷款用途。

如果资金是用于偿还其他贷款或“新还旧”（下称“原贷款”），则需要提供原贷款的贷款用途的相关资料，确保原贷款的贷款用途符合上述规定。

（3）境外借款人的还款能力

审查要点：

外汇局将通过审核借款人审计报告中的主营业务收入、利润、资产负债率、借款人的贷款余额、借款人的还款计划等方面审核借款人的还款能力。

资料准备：

律师应当充分地与境外借款人及其会计师沟通，结合借款人的贷款余额情况，分段列明借款人各项境内外贷款的各期偿还金额及偿还期限，结合借款人近几年的营业收入情况及营业收入增长情况（如有），向外汇局证实借款人的还款能力。

（4）境外借款人股东的穿透性审查

审查要点：

为核实境外借款人设立的合法合规性，外汇局将要求担保人提供境外借款人的股东信息，如果境外借款人股东仍是境外企业的，则外汇局将继续要求提供该境外借款人股东的上一级股东构成文件，直至穿透至实际控制人为个人为止。

如果境外借款人的股东是境内机构或者个人，则依据相关境外投资法律规定，该境内机构或者个人应当办理境外投资备案/登记和境外投资外汇登记；如该境内机构或者个人没有办理上述备案/登记的，则无法办理内保外贷签约登记，该境内机构或者个人有被外汇局处罚的风险。

资料准备：

在向外汇局申请办理内保外贷签约登记之前，律师应当要求提供境外借款人的股权架构图，如发现境外借款人的实际控制人或股东是境内机构或者个人并未取得境外投资备案/登记和境外投资外汇登记的，应当提示境内机构或者个人补办。

五、担保方式是抵押担保的特殊问题

鉴于目前境内的房地产价值较为稳定，因此部分境外债权人会要求境内担保人提供其位于境内的房地产作为抵押担保。当境内担保人提供房地产作为抵押担保时，需要注意以下问题：

（1）房地产之抵押登记是否可以办理

依据物权法的规定，抵押权人享有之抵押权于不动产登记机关办理抵押登记后、抵押权人取得不动产登记证明（不动产登记制度之前称为"他项权证"）之时设立。因此是否可以办理抵押登记成为境外抵押权人可以顺利取得抵押权进而办理内保外贷签约登记的关键。

综上，鉴于部分不动产登记机关在办理抵押登记时会要求抵押权人必须提供金融许可证，而境外债权人实质无法提供上述文件，我们建议律师代理案件前应当与不动产所在地的不动产登记机关充分沟通，确认是否将房产抵押给境外机构。如不动产登记机关同意办理抵押登记的，需要进一步明确相关涉外抵押合同、境外机构的注册文件、授权文书是否需要办理公证。

如果无法办理抵押登记但已完成内保外贷签约登记的，依据29号文的第24条“经外汇局登记的物权担保因任何原因而未合法设立，担保人应到外汇局注销相关登记”的规定，担保人应当办理内保外贷注销登记。

（2）抵押合同的担保期限的设置

按照外汇局的系统要求，抵押担保及其他担保（如保证担保、质押担保等）均需要约定明确担保期限，如仅约定“担保期限为至借款人还清贷款之日止”则无法满足外汇局系统登记的要求，有可能被外汇局拒绝办理内保外贷签约登记。因此我们建议律师在起草相关担保文件时，应当与外汇局及客户充分沟通担保期限的设置，以便满足外汇局的系统的登记要求。

（3）抵押合同的签署日期

在不动产登记机关办理房地产抵押登记时，一般需要提交填写签署日期的抵押合同及其他文件，结合依据29号文的规定，担保人应在签订担保合同后15个工作日内到所在地外汇局办理内保外贷签约登记手续。因此，如先向不动产登记机关提交抵押合同后向外汇局申请办理内保外贷签约登记的，可能会造成签署抵押合同后15个工作日内无法取得办理内保外贷签约登记或者取得外汇局出具的受理回执的情况（注：外汇局在认为担保人已提供的材料符合内保外贷签约登记要求，才会正式出具受理回执）。

综上，我们建议在确定抵押登记可以办理的前提下，可以先与外汇局沟通取得受理回执或者取得内保外贷签约登记凭证后方前往不动产登记机关办理抵押登记。

（4）是否接受最高额抵押担保

按照物权法的规定，最高额抵押担保是担保人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产进行抵押担保。经与部分外汇局沟通，我们注意到外汇局对于目前对外担保属于逐笔审核，而部分外汇局将逐笔审核理解为最高额担保对应的每一笔境外贷款均需要审核（按照资金用途、偿还能力等方面进行审核）。因此，如果提供最高额抵押担保的，外汇局可能会要求境内担保人在境外借款人每一次申请提款均需要办理一次内保外贷签约登记（或变更登记）。如境外借款人申请贷款形式为循环贷款的，在境外债权人偿还贷款后，担保人应当按照29号文的要求办理内保外贷注销登记。

综上，我们建议如果客户要求设置最高额抵押担保，则应当与外汇局充分沟通，以确保合同订立之后可以顺利办理内保外贷签约登记。

结语

律师在承接内保外贷签约登记委托业务后，应当向担保人所在地的外汇局了解内保外贷签约登记所需材料及相关资料的要求（如是否需要提供境外借款人之审计报告、境外借款人股东或实际控制人情况、境外债权人是否应当为金融机构、境外借款人、境外债权人的注册文件是否办理公证、相关担保文件、融资文件是否需要办理公证等），并着重审核担保项下资金用途、境外借款人的还款能力等；如对外担保涉及须向工商局、不动产登记机关等办理登记/备案手续的，应当与相关部门沟通登记或者备案的可行性。

【提示】由于中国外汇管理政策的易变性和不同时期执行尺度的问题，以上内容仅供参考。

编排/郗博鸣

责编/孙亚超  微信号：elesun724