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一、案情简介

张某系成年人，无业，因偶然的因素发现了某赌博网站，遂用自己的名义开设了账户，存入了资金。一日，有两人发现其处可以玩网络百家乐，于是经张某同意前往其处用张某的账号玩百家乐，最后按照用张某账号玩的输赢情况从张某处结算资金。后被公安机关发现，遂案发。

同案人指控每次玩百家乐的时候，譬如押庄100元要是赢了，要给张某5元；如果押闲赢了或者都押输了则不需要支付这5%。如果交易流水到达100万元的时候，网站还会支付给张某1%的“洗码费”。

二、本案应当如何处理？

关于本案的定性上产生了重大分歧，有观点认为应当定开设赌场罪，原因在于行为人提供场所供他人赌博并接受他人投注，获得抽头。也有观点认为应当构成赌博罪，因为行为人系将账号供他人使用，属于出借账号，本身并没有营利。

三、本案不应认定开设赌场罪

（一）百家乐中的水份钱和洗码费

百家乐作为一种赌博类游戏在各大赌场均有涉及，网络赌博也必然少不了它的身影。为什么百家乐中，买庄赢会要多收5%的水钱？主要是依照百家乐中的补牌规则，庄赢的概率系50.63%，闲赢的概率是49.37%，所以庄比闲大1%的赢面，庄赢才会抽5%的水。那么这个5%是给谁的呢？答案很简单，通过对网站投注规则的检索，这个5%支付给赌博网站的，是赌博网站盈利的一个方面。那么所谓的1%的洗码费又是什么？是赌场为了让赌客多赌一些，回给各个赌客的一个回扣。也就是说，每个赌客在账号中下注的流水达到了100万，那么赌场就要返还给赌客1万，多赌多得，不论赌客是否自己赌还是招揽别人来赌，只要达到这个数额，赌场就会支付这个洗码费。

因此，关于赌博网站与开户人之间的所有关系无非就是赌场与赌客之间的关系，赌客在赌场里面赌博，按照赌场规定，若押庄获胜则支付给赌场5%的水份钱，当赌客账户下注达到100万元，则赌场将给予赌客1万元的奖励。

（二）行为不符合开设赌场的法律规定

我国刑法第303条第2款规定了开设赌场罪的罪行和罪责，但并没有对网络赌博这种新型犯罪予以明确规定，为此，最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2010年8月31日颁布了《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，该司法解释第一条第一款就明示了开设赌场的行为：“利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的”开设赌场“行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。”

本案张某是否成立开设赌场罪应当比照前述行为模式予以认定，首先，张某并不是赌博网站的建立者；其次，张某虽然将自己的账号供给他人使用，可以认定为接受投注，但是并没有任何证据证明其为赌博网站担任代理。最后，洗码费不应当认定为赌博网站利润分红，因为只要赌客的流水量到了网站规定的量，就可以获得对应的洗码费，而非是抽头渔利。抽头渔利要与前来赌博的人数、下注量挂钩，并且一笔下注对应一笔抽头或者渔利；而洗码费只和账户流水有关，只有达到一定流水量才能获得，并且不论输赢结果，因此洗码费不同于抽头渔利。从前述分析来看，将赌博账户借给他人使用不应构成开设赌场罪。

此外，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第二条规定：“以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的‘开设赌场’”。因此，开设赌场是要求以营利为目的的，本案的张某在账户租借给他人是没有要求他人支付任何费用，在他人押庄赢钱时扣5%的水份钱是赌博网站收取的而与张某无关；在流水量道道100万的时候，赌场会返1%的洗码费，这个是张某账户自己流水量达到要求就能提，达不到不能提，与其他参与赌博的人是否参与赌博并无关系。因此，张某并没有营利的目的，不应构成开设赌场罪。

（三）开设赌场和网络赌博之间的界分

虽然赌博罪与开设赌场罪都规定在刑法第303条的第一、第二款，但两罪之间并非截然对立。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第一条第一项规定：“组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；”最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款第四项规定“（四）违法所得累计达到5000元以上的；”最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第一项规定：“（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；”综上不难发现，不论是赌博罪还是开设赌场罪都是可以有抽头渔利的，抽头渔利不是开设赌场罪与赌博罪的分界岭，不应仅凭抽头渔利就认定行为人构成开设赌场罪。

笔者认为，对于网络设立个人赌博账户用于自己赌博或者临时出借给他人赌博的情形不应认定为开设赌场罪。认定利用网络开设赌场的行为应该严格按照司法解释的规定进行。“为赌博网站担任代理并接受投注的”这一行为模式必须要有证据来证明行为人于赌博网站之间存在代理关系，不能仅仅凭借洗码费来认定行为人于赌博网站之间存在代理关系。此外，从行为人的主观目的上看，如果开设账户主要是为了给他人赌博，并且赌资中抽取比例的利润，那么可以认定为其主观上是为了开设赌场。但倘若其是为了自己娱乐而购买账号甚至是有时借给别人玩，则不应当认定为开设赌场罪，如果人数与金额符合赌博罪的构罪要求，可以以赌博罪对此定罪量刑。

编排/郗博鸣