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《刑法》第三百四十七条规定了制造毒品罪，"制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚"。由于数量的多少不影响犯罪的成立，致使犯罪既遂、未遂标准争议不断，存在"开始制造说"、"制造成功说"、"制出成品说"等多种观点。从开始实施毒品制造行为到制出毒品成品之间有着一定的距离，无论将哪一节点作为制毒罪的既遂标准，必然影响其中的证明责任。

2008年最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（《大连会议纪要》）第四条第二款规定，已经制造出粗制毒品或者半成品的，以制造毒品罪的既遂论处。购进制造毒品的设备和原材料，开始着手制造毒品，但尚未制造出粗制毒品或者半成品的，以制造毒品罪的未遂论处。由此，司法实务一锤定音，站在了"制出成品说"的立场，只是打了一个折扣，可以视为"粗制成品说"或者"制出半成品说"，"制造出粗制毒品或者半成品的，以制造毒品罪既遂论处"。

一、两起制造毒品罪（未遂）典型案例

案例一，2006年6、7月，被告人朱某纠集倪某等3人商议制造氯胺酮（俗称"K粉"）。朱某花费1万元购得制造K粉的原材料氯胺酮碱500克，并安排倪某3人购买制造K粉的其他工具和物品。之后4人多次制造K粉，因技术、制造方法等问题，制造出来的250余克成品普遍较差，在色泽、味道、功效等方面均不像K粉，其中的140余克被丢弃，其余被吸食，成品全部灭失。浦江县人民法院认定，被告人朱某等人初期制造出来的所谓250余克成品"K"粉系制造毒品罪（未遂）。

案例二，2013年7月，被告人张某与刘某（已判刑）合谋购买毒品原料制造海洛因出售，利润平分。2013年8月4日，二人在浑源县永安镇许村被告人张某外祖父家用所购鸦片水开始制造毒品，对毒品原料进行加工。2013年8月5日在制造未完成时，被告人张某外出，公安人员将刘某当场抓获，查扣疑似吗啡液体4310克及制毒工具等。经鉴定，在疑似吗啡液体中检出吗啡、可待因、蒂巴因、罂粟碱成分，其中吗啡含量0.13%。经审理，大同市中级人民法院认定，被告人目的是制造海洛因，其对制毒原料虽已进行了加工，但仍为液体状态，在该液体中并未检出海洛因成份，且所检吗啡含量极低，故尚未制造出粗制毒品或者半成品，系制造毒品罪（未遂）。

案例一朱某制毒案发生于《大连会议纪要》颁布之前，正值制造毒品罪既遂、未遂标准争议较大之时，被最高法以指导案例的形式发布，明确认为制造毒品罪的既遂标准为成功制造出刑法所规定的毒品，制造毒品失败的行为属于制造毒品罪（未遂）。案例二张某制毒案则发生于《大连会议纪要》颁发之后，大同中院依据《大连会议纪要》的规定，以查获液体中未检出海洛因成份，且所检吗啡含量极低为由，认定张某尚未制造出粗制毒品或者半成品，系制造毒品罪（未遂）。

二、制造毒品罪（未遂）的认定

《大连会议纪要》规定了三种制毒行为类型：一是，非法用毒品原植物直接提炼的行为；二是，用化学方法加工、配制毒品的行为；三是，以改变毒品成分和效用为目的，用混合等物理方法加工、配制毒品的行为，如将甲基苯丙胺或者其他苯丙胺类毒品与其他毒品混合成麻古或者摇头丸。同时规定，"为便于隐蔽运输、销售、使用、欺骗购买者，或者为了增重，对毒品掺杂使假，添加或者去除其他非毒品物质，不属于制造毒品的行为。"

《刑法》第二十三条规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。以上述三种制毒行为为例，制造毒品罪（未遂）可以分为两种，一是不能犯的未遂，即行为人采用的制毒原料或者制毒方法、制毒工艺客观上无法制造出毒品；二是能犯的未遂，即行为人采用的制毒原料或者制毒方法、制毒工艺，客观上能够制造出毒品，只是因为被告人意志以外的原因，尚未制造出粗制毒品或者半成品。

此外，何谓"粗制毒品或者半成品"，《大连会议纪要》未加以明确规定。如何理解"粗制毒品或者半成品"，是认定制造毒品罪（未遂）形态的关键。就此，我们可以参照2015年最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（武汉纪要）关于毒品废液、废料的规定，"对于废液、废料的认定，可以根据其毒品成分的含量、外观形态，结合被告人对制毒过程的供述等证据进行分析判断，必要时可以听取鉴定机构的意见"。因此，"粗制毒品或者半成品"当是在色泽、成分、味道、质量以及成瘾性方面，初步符合刑法规制的毒品样态，即基本具备鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品的基本特征。

案例二就是如此，"经鉴定，在疑似吗啡液体中未检出海洛因成分，检出吗啡、可待因、蒂巴因、罂粟碱成分，其中吗啡含量0.13%"。疑似毒品中吗啡含量极低，故尚未制造出粗制毒品或者半成品。依据《大连会议纪要》规定，购进制造毒品的设备和原材料，开始着手制造毒品，但尚未制造出粗制毒品或者半成品的，以制造毒品罪的未遂论处，故被告人张某的行为系制造毒品罪（未遂）。

三、制造毒品罪（未遂）的证据条件

《大连会议纪要》规定，"购进制造毒品的设备和原材料，开始着手制造毒品，但尚未制造出粗制毒品或者半成品的，以制造毒品罪的未遂论处"。据此，对于被告人制造出的物品，是否属于刑法上的毒品以及粗制毒品或者半成品，司法实践中通常会进行司法鉴定。但也有例外情形，即被告人制造出的物品被毁弃、丢弃或者吸食，无法鉴定的。

具体来说，制造毒品罪（未遂）的证据条件，需要分为两种情形加以探讨：一是，办案机关查获疑似毒品；二是，未能查获疑似毒品。

第一，案发现场查获疑似毒品的情况下，类似于案例二的状况，在案证据能够证实被告人从事制毒行为，制毒过程能够形成证据链条，并且被查获的疑似毒品可以加以比较，审查判断是否属于刑法上的"粗制毒品、半成品"。经审查，被查获疑似毒品不论是在色泽、功效还是成瘾性、成分方面，尚不能符合刑法规定毒品的基本特征，不能称之为粗制毒品或者半成品。此时，在案证据只能证实被告人构成制造毒品罪（未遂）。

第二，疑似毒品被毁弃的情况下，缺乏鉴定，在案证据只能证实被告人从事了制毒行为，却无法证实被告人制造出毒品。比如，被告人、同案犯均未供认制造出毒品或者对于制造出的毒品存有异议，同时也没有证人能够证实从被告人处获得过毒品。另外，在案查获的制毒工具、制毒原料也无法合乎逻辑的推定被告人制造出毒品的。总而言之，在案证据无法证实被告人是否制造出毒品，无法确认制造物品的毒品性质，根据《刑事诉讼法》的规定，在案证据无法排除合理怀疑，被告人制造出的毒品为何物，此时同样应当被认定为制造毒品罪（未遂）。

案例一符合此种情形，因技术、制造方法等问题，制造出来的250余克成品普遍较差，在色泽、味道、功效等方面均不像K粉，其中的140余克被丢弃，其余被吸食，成品全部灭失；提供制毒原料的"小李"身份不明，致使制毒原料也无法提取和送检鉴定；各被告人对于前期的制毒行为完全供认，多名证人证实前期从朱某等人处购买过K粉吸食。在缺乏毒品鉴定结果不能确定其是否制造出毒品的情况下，从有利于被告的原则出发，只能将其认定为制造毒品罪（未遂）。

综上所述，制造毒品罪（未遂）的关键在于制造出的物品无法确认或者被确认为粗制毒品或者半成品。否则，只要在案证据能够证实被告人成功制造出毒品、粗制毒品或者半成品，便不再是制造毒品罪（未遂）。比如被告人均供认成功制造出毒品或者在案证据查获了制毒原料、制毒工具，通过侦查实验以及在场勘验报告的方式证实被告人已经制造出刑法规定的毒品。

编辑/杜倩如