文/陈来喜  广发银行股份有限公司法务经理

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【指导案例95号：中国工商银行股份有限公司宣城龙首支行诉宣城柏冠贸易有限公司、江苏凯盛置业有限公司等金融借款合同纠纷案要点】

一、该案例要旨基于物权公示原则本身保障交易安全的规范目的，确立了物权公示的例外规则。

规定了在不对第三人产生不利影响的前提下，当事人另行达成协议将最高额抵押权设立前已经存在的债权转入该最高额抵押担保的债权范围（期间范围、种类范围），只要转入的债权数额仍在该最高额抵押担保的最高债权额限度内，即使未对该最高额抵押权办理变更登记手续，该最高额抵押权的效力仍然及于被转入的债权。

二、该案例的不足主要是：案例要旨与裁判理由不相一致。

判决书的裁判理由是：“该转入的确定债权并非最高抵押权设立登记的他项权利证书及房屋登记簿的必要记载事项，在不会对其他抵押权人产生不利影响的前提下，对于该意思自治行为，应当予以尊重。”其含义是此种情况没有登记的必要。

而案例要旨中：“即使未对该最高额抵押权办理变更登记手续，该最高额抵押权的效力仍然及于被转入的债权。”这一句中隐含了这种情况下不是不需要登记，而是需要登记却未登记的，不影响抵押权效力的意思。对于这一差异在要旨中并无相应阐明具体理由，可能会造成公众理解上的困难。

【概要】

一、基本案情

凯盛公司与工行宣城龙首支行于2012年10月24日签订《最高额抵押合同》，约定凯盛公司自愿以其名下的房产作为抵押物，自2012年10月19日至2015年10月19日期间，在4000万元的最高余额内，为柏冠公司在工行宣城龙首支行所借贷款本息提供最高额抵押担保，并办理了抵押登记，工行宣城龙首支行依法取得涉案房产的抵押权。

2012年11月3日，凯盛公司与工行宣城龙首支行又签订《补充协议》，约定前述最高额抵押合同中述及抵押担保的主债权及于2012年4月20日工行宣城龙首支行与柏冠公司所签《小企业借款合同》项下的债权。本案所涉2012年4月20日《小企业借款合同》项下的债权已转入前述最高额抵押权所担保的最高额为4000万元的主债权范围内。就该《补充协议》约定事项，是否需要对前述最高额抵押权办理相应的变更登记手续，《物权法》没有明确规定，合同当事人为此发生争议。

法院经审理认为：工行宣城龙首支行和凯盛公司仅是通过另行达成补充协议的方式，将上述最高额抵押权设立前已经存在的债权转入该最高额抵押权所担保的债权范围内，转入的涉案债权数额仍在该最高额抵押担保的4000万元最高债权额限度内，该转入的确定债权并非最高抵押权设立登记的他项权利证书及房屋登记簿的必要记载事项，在不会对其他抵押权人产生不利影响的前提下，对于该意思自治行为，应当予以尊重。

二、裁判结果

基于上述考虑，法院认定：工行宣城龙首支行和凯盛公司达成《补充协议》，将涉案2012年4月20日借款合同项下的债权转入前述最高额抵押权所担保的主债权范围内，虽未办理最高额抵押权变更登记，但最高额抵押权的效力仍然及于被转入的涉案借款合同项下的债权。

由此判决：工行宣城龙首支行以凯盛公司提供的宿房权证宿豫字第201104767号房地产权证项下的房产折价或者以拍卖、变卖该房产所得的价款优先受偿……。

三、分析

（一）就本案所涉《补充协议》约定事项，依法是否需要对前述最高额抵押权办理相应的变更登记手续？

法律界有一句谚语：法官的判决不一定是错的，但理由经常是错的。大概是说对诉讼请求是否支持有50%的概率可以蒙对，但判决理由想要论证好却是无法碰运气的。本案判决在说理上可能也是出了点小差错。

该判决书的理由部分中提到：“根据《房屋登记办法》第五十三条的规定，当事人将最高额抵押权设立前已存在债权转入最高额抵押担保的债权范围，不是最高抵押权设立登记的他项权利证书及房屋登记簿的必要记载事项，故亦非应当申请最高额抵押权变更登记的法定情形。”

以上理由貌似正确，实际上论证上却不妥当。

首先，《房屋登记办法》第五十三条是针对最高额抵押权设立登记的情况，但本案涉及的最高额抵押权在《补充协议》签订前就已经完成抵押登记。就该《补充协议》进行的登记本应属于该办法第五十四、五十五条规定的变更登记。

条文摘录：《房屋登记办法》

第五十三条  对符合规定条件的最高额抵押权设立登记，除本办法第四十四条所列事项外，登记机构还应当将最高债权额、债权确定的期间记载于房屋登记簿，并明确记载其为最高额抵押权。

其次，《房屋登记办法》第五十二条对最高额抵押权设立前已存在债权转入最高额抵押担保的债权范围的申请登记也作出了规定。

条文摘录：《房屋登记办法》

第五十二条　当事人将最高额抵押权设立前已存在债权转入最高额抵押担保的债权范围，申请登记的，应当提交下列材料：

（一）已存在债权的合同或者其他登记原因证明材料；

（二）抵押人与抵押权人同意将该债权纳入最高额抵押权担保范围的书面材料。

从登记办法的体系结构来分析，该办法第五十四、五十五条规定了最高额抵押权变更登记的内容。按照该办法其他部分先规定某一权利的设立登记，后规定该权利的变更登记的体例顺序，似乎可以推断，《房屋登记办法》第五十二条对最高额抵押权设立前已存在债权转入最高额抵押担保的债权范围的申请登记的规定是关于最高额抵押权设立登记的规定。

但是，该条笼统地规定了将最高额抵押权设立前已存在债权转入最高额抵押担保的债权范围的申请登记，这种登记可以发生的时间段，包括了最高额抵押合同订立到最高额抵押权登记后再依法确定之时的这个期间。此外，该办法第五十四、五十五条也未明确提及以前债权转入情形的登记，因此，更有可能的是，其中一并包括了两种登记情形：

①最高额抵押合同签订后到抵押设立登记前发生的普通债权转入，应按照最高额抵押权设立登记处理。

②最高额抵押设立登记后发生的普通债权转入，应按照最高额抵押权变更登记处理。[注1]

这样规定显然存在条理不清的问题。对此，后来的《不动产登记暂行条例实施细则》已经通过分别在其第七十一、七十二条中作出相应规定予以解决，而且在其第七十一条明确规定了首次登记（即设立登记）时债权转入的情况。

由此看来，由于《房屋登记办法》本身在立法技术上的问题，相关规定难以准确查找并适用，导致在司法适用的过程中出现了一些差错。

裁判理由所说的《补充协议》不是该办法五十三条规定必要记载记载事项和申请最高额抵押权变更登记的法定情形，显然是用错了法律条文的张冠李戴。

最后，该判决理由还忽略了当时有效施行的《房屋登记簿管理试行办法》（住房城乡建设部 二〇〇八年五月六日）第九条。

该条规定了房屋他项权利的内容，即抵押权登记需要在登记簿上记载的各个具体项目。在物权法、担保法及其司法解释、《房屋登记办法》、《房屋登记簿管理试行办法》及其附件说明中，最高额抵押担保的债权范围与担保范围的含义是一致的，对最高额抵押权设立前已存在债权转入最高额抵押担保的债权范围的申请登记，应按“担保范围”项目及其变更进行相应登记。[注2]

条文摘录：《房屋登记簿管理试行办法》

第九条  登记簿的房屋权利状况部分，记载房屋所有权、他项权利等有关情况。

房屋所有权的内容，记载房屋所有权人、身份证明号码、户籍所在地、共有情况、房屋所有权取得方式、房屋所有权证书号、补换证情况、房屋性质、《房屋登记办法》第四十一条规定的注销事项等。

房屋他项权利的内容，记载抵押权人、抵押人和债务人、被担保主债权的数额、担保范围、债务履行期限、房屋他项权利证书号、补换证情况；最高额抵押权人、抵押人和债务人、最高债权额、担保范围、债务履行期限、债权确定的期间、最高债权额已经确定的事实和数额；

（二）《补充协议》约定事项，即前述最高额抵押权未办理相应的变更登记手续的，最高额抵押权的效力是否及于被转入的涉案借款合同项下的债权？

1、本案例确立的物权公示例外规则，符合物权公示原则的缓和的现实需要

物权的归属及变动必须经过登记才发生效力，这是是物权法的基本原则：物权公示原则。立法上确立这一原则的主要目的，是出于保障交易安全的目的。通过建立物权登记制度，对物权的归属及变动径行登记并确立其公信力，是相关第三人及社会公众对物权的归属状态易于查询，并据此了解相关情况，从而在可靠、必要的信息基础上做出理性的交易决策。登记制度有利于减少财产信息收集的交易成本，避免第三人或交易相对方因情况不明造成难以预计的风险。但是由于法理上抽象的公示原则与具体的社会现实永远存在无法消弭的鸿沟，立法者的有限理性也无法合理预见各种情况下公示原则造成的困境。故在现代社会，开始提倡物权公示原则的缓和。

物权公示原则的缓和，是不再无条件地坚持登记对不动产物权归属与变动效力的决定作用，允许在对善意第三人不造成不利影响的情况下，按照意思自治原则承认部分物权内容的设立与变更无需通过登记即可发生效力。 [注3]

2、这一例外规则适用的前提是：①转入的债权数额仍在该最高额抵押担保的最高债权额限度内；②不会对第三人产生不利影响。

从法理上看，这两条的基础主要仍然是维护交易安全的立法目的。

关于转入债权应仍在最高额限度内的要求，是因为如果超出最高限额却未登记即可发生物权效力，将使其他第三方仍然按照扣除原登记最高限额的差额来计算抵押财产上无设定负担的财产价值，由此势必因公示情况与实际情况的差异造成第三方计算的错误，从而导致无法保障交易的安全。

关于不会对第三人产生不利影响的要求，是出于抵押合同作为原因行为、以及相关抵押登记作为公示行为两方面的考虑。一方面是考虑到类似《物权法》第二百零五条、《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第六十九条所列的可能损害其他债权人或第三人的各种情况，概括性地作了兜底式的限制规定。当然这主要是涉及担保合同相关转入条款及变更协议的效力方面，这无非是延续了担保合同作为原因行为和抵押登记公示相互区分，但原因行为的效力决定登记的效力的物权法立法思路。另一方面是单纯登记公示的内容不能因为遗漏有关项目，导致社会公众因信赖该公示内容的正确完整而做出错误的交易决策。

因此，在不对第三人产生不利影响的前提下，前述最高额抵押权未办理相应的变更登记手续的，最高额抵押权的效力及于被转入的涉案借款合同项下的债权。

（三）在《不动产登记暂行条例实施细则》施行后，本指导性案例是否仍然可以参照适用？

《不动产登记暂行条例实施细则》已经于2016年1月1日之日起施行。本案所适用的《房屋登记办法》已经因《不动产登记暂行条例》及细则的施行而被废止。这显然会让人产生疑问：本指导性案例是否还能参照适用？

从《不动产登记暂行条例实施细则》第二十六条、第七十一条、第七十二条的规定来看，本案的《补充协议》约定事项涉及的担保的债权范围，是明确属于依法应当登记的事项。

就此而言，一般情况下，没有进行相应不动产登记就不能发生物权效力。因此，在《不动产登记暂行条例实施细则》明确《补充协议》约定事项的同类项目属于依法应当登记的事项的情况下，该判决关于“不是最高抵押权设立登记的他项权利证书及房屋登记簿的必要记载事项，故亦非应当申请最高额抵押权变更登记的法定情形。”的裁判理由已经不能被参考。

但是，指导性案例制度的关键在于最高人民法院归纳、提炼出来的案例要旨，原判决书的裁判理由并非指导性案例的关键要素。本案例要旨的精髓在于，它确立的是物权公示的例外规则。只要不损害善意第三人的利益，由于担保的最高债权数额没有变化，即使属于应当登记而未登记的担保范围变更，也可以确认其物权效力。

另外，本指导性案例的发布日期为2018年6月20日，由此可以断定，最高人民法院在发布此案例时，已经知悉了早已施行的《不动产登记暂行条例实施细则》的上述相关规定，其裁判要点恰恰就是为了缓和物权公示原则的僵硬性而拟定的。

因此，本指导性案例在《不动产登记暂行条例实施细则》施行后，仍然可以供法官参照适用。

条文摘录：

《不动产登记暂行条例实施细则》

第二十六条  下列情形之一的，不动产权利人可以向不动产登记机构申请变更登记：（六）最高额抵押担保的债权范围、最高债权额、债权确定期间等发生变化的；

 

第七十一条  设立最高额抵押权的，当事人应当持不动产权属证书、最高额抵押合同与一定期间内将要连续发生的债权的合同或者其他登记原因材料等必要材料，申请最高额抵押权首次登记。

当事人申请最高额抵押权首次登记时，同意将最高额抵押权设立前已经存在的债权转入最高额抵押担保的债权范围的，还应当提交已存在债权的合同以及当事人同意将该债权纳入最高额抵押权担保范围的书面材料。

 

第七十二条  有下列情形之一的，当事人应当持不动产登记证明、最高额抵押权发生变更的材料等必要材料，申请最高额抵押权变更登记：　

　（二）债权范围变更的；

　（三）最高债权额变更的；

　（四）债权确定的期间变更的；

因最高债权额、债权范围、债务履行期限、债权确定的期间发生变更申请最高额抵押权变更登记时，如果该变更将对其他抵押权人产生不利影响的，当事人还应当提交其他抵押权人的书面同意文件与身份证或者户口簿等。

【结论】

第95号指导性案例通过探寻物权公示原则的规范目的，在确保不影响交易安全的前提下，有效地平衡了私权保护与登记公示的关系，缓和了物权公示原则的僵硬性，里程碑式地确立了不影响第三人情况下物权公示的例外规则，对物权法的发展具有极其重大的意义。

编辑/代重阳