文/何冯钢

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1.法律法规

我国法律没有对预约合同作出相关规定，2012年《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同司法解释》）首次在正式承认了预约合同，内容为：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”

《买卖合同司法解释》第四十五条规定：“法律或者行政法规对债权转让、股权转让等权利转让合同有规定的，依照其规定；没有规定的，人民法院可以根据合同法第一百二十四条和第一百七十四条的规定，参照适用买卖合同的有关规定。”故上述司法解释虽是针对买卖合同的，但其他有偿合同应亦可以参照适用。

在司法实践中，合作合同、股权转让合同、特许经营合同、合伙合同、著作权许可使用合同等合同参照适用过《买卖合同司法解释》，详见后文案例部分。

2.预约合同的法律性质

关于预约合同的法律性质有不同观点，《买卖合同司法解释》采纳了独立契约说，即预约为独立的合同，其既有预设的本约合同中的民事权利义务关系，同时也有预约合同本身中的标的即双方负有订立本约合同的权利义务。与本约之间既相互独立，又相互关联，两者之间是手段和目的的关系。“预约的目的在于订立本约，预约的标的须是在一定期限内签订本约，履行预约合同的结果是订立本约合同，因此《解释》采纳了独立契约说。”1

3.预约合同的界定

《买卖合同司法解释》的表述为“认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同”，文意上的理解应为预约合同的内容是约定在将来一定期限内订立买卖合同，预约合同通常表现形式为认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等。“意向书的法律含义并不明确，法律性质也呈多样化，可能是磋商性文件、预约合同或者本约合同。”2意向书只有约定了在将来一定期限内订立买卖合同的内容时才属于预约合同。

1）预约和订约意向。未约定在将来一定期限内订立买卖合同的，属于订约意向。“预约合同与表明订约意向的意向书存在如下区别：第一，是否具有订立本约合同的意图……第二，是否包含了订立本约合同的内容……是否包含了在一定期限内订立合同的内容……第四，是否受意思表示拘束……第五，是否交付了定金……第六，效力不同……”3

2）预约和本约。当事人依据预约合同所最终订立的合同为本约合同。“在实践中，区分预约和本约可遵循以下标准：第一，合同中是否包含将来另行签订本约的条款……第二，若合同中并不明确包含订立本约的条款，则应当综合审查合同全部内容决定……第三，在审查合同内容的基础上，可结合当事人嗣后为达成交易进行的磋商甚至具体的履行行为等事实，从中探寻当事人的真实意思。”4

案例1：新疆维吾尔自治区高院（2017）新民申356号合同纠纷

双方约定，王保平以“设计限额单价5500元”购买其选定的克拉玛依九公里休闲别墅区忆江南56#地块BS户型约245平方米别墅住宅楼1套，同时王保平应当根据开发商（常盛公司）通知的期限，与该公司签订《商品房买卖合同》；逾期不签订的，王保平须承担已支付款项30%的违约金。该协议具备合同成立的必备条款，已依法成立。双方当事人在协议中明确了拟订立的本约性质和类型是《商品房买卖合同》，同时确定性地表明已达成在将来订立本约的合意，而且愿意受其作出的将来订立本约的意思表示拘束。从内容上看，其不同于本约和未达成一致意见的订约意向，已具备预约合同的构成要件，故《设计委托书》的法律性质为预约合同。

案例2：青海省高院（2016）青民终161号商品房销售合同纠纷

关于2013年6月2日明瑞公司所出具的《收据》，内容明确了出售铺面的位置、单价、面积、总价等事项，同时载明：余款2013年6月6日前付清。到时款付不清，伍拾万订金不退。并载明其他内容一律按我公司制定的合同内容执行。已具备了合同订立的主要内容，且南宁国、秦家忠、翟丰亚已经履行了支付部分房款及订金的行为，明瑞公司接受，双方合同关系已经成立。但根据本院上述第（一）个问题的分析，该合同关系显然非明瑞公司主张的经营权转让合同关系。同时，从该收据中约定的内容看，其内容并不符合根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定的商品房买卖合同成立的条件，故该收据不能认定为商品房买卖合同，只能认定为以订购案涉商铺为目的的预约合同。

案例3：广东省高院（2015）粤高法民一申字第1895号商品房预售合同纠纷

双方签订的《认购书》用专门条款载明了案涉房屋的基本情况、价格、付款方式等内容，并约定在将来一定时期内签订商品房买卖合同，应认定属《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的预约合同，并非黎增宽主张的合同草稿性质，其约定内容对合同双方均具有法律约束力。

案例4：青海省高院（2016）青民终25号合同纠纷

本案合作协议的性质，虽然合作协议没有明确约定签订本约合同内容，但从双方的真实意思表示和签订合作协议目的是公司转让30%股权给祁治，在祁治完成支付720万元、待需要时提供2000万元自筹资金作为办理银行贷款资金的义务后，银行资金到帐之时即为寰琨公司转让给祁治30%的股权生效，祁治成为寰琨公司股东后，以寰琨公司名义共同实施30万吨甲醇燃料项目。在合作协议中，寰琨公司转让给祁治30%的股权生效的法律涵义是由公司的股东签订股权转让协议完成股权变更手续，而“待需要时寰琨公司提前10天通知祁治，提供2000万元自筹资金给寰琨公司…”，其中2000万元约定含义为办理银行贷款资金顺利到账，向银行证明寰琨公司资金实力的款项；合作协议属双方签订股权转让为目的的本约合同的预约合同，祁治保证支付720万元、并在需要时祁治提供2000万元自筹资金作为办理银行贷款资金，寰琨公司保证祁治720万元款项交纳土地使用权出让金，使其成为寰琨公司的股东；相对于股权转让的正式协议，合作协议指向的是本约的缔结，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，对双方当事人具有约束力。寰琨公司抗辩合作协议是附条件生效的合同，与合作协议真实意思表示不符，一审对此的认定适用法律错误，应予纠正。

案例5：福建省高院（2015）闽民终字第1297号商品房预约合同纠纷

讼争的《房屋认购书协议》并不具备商品房买卖合同的主要内容，且明确约定需要签订正式购房合同，同时，出卖方晋安一建也未取得商品房预售许可证，不具备签订商品房买卖合同的条件，因此该《房屋认购书协议》性质上应属预约合同。

案例6：新疆维吾尔自治区高院（2015）新民二终字第72号合同纠纷

金中华公司与联通新疆分公司在《协议书》中约定“双方应按照上述约定签订具体合同，合同预付款按照具体合同的约定支付，合同余款的付款条件和方式按照具体合同的约定执行”，在《采购意向书》中约定“具体实施时双方签订正式采购合同，确定上述设备的数量和其它事宜与付款方式”。从以上内容可以看出，双方约定在签订《协议书》和《采购意向书》之后仍要订立具体的合同，故上述《协议书》和《采购意向书》的性质为预约合同。

案例7：江苏省高院（2015）苏商终字第00047号合伙协议纠纷

双方为“前处理电泳系统”投标而达成协作合意，涌冠公司利用其在摆杆链机械化输送设备方面的技术优势，为贝思特公司投标进行了配合制作标书、绘制图纸、技术答疑、陪同考察等活动，其行为也对促成贝思特公司中标起到了重要作用，双方间已构成分包合同的预约。

案例8：广东省高院（2013）粤高法民三终字第523号著作权许可使用合同纠纷

本案所涉《意向书》从其标题以及其中第三、五、七项条款内容来看，《意向书》具有某种程度上的预约性质。但是，《意向书》第三条又约定：“本意向书签署日后，5个工作日预付250000元，收到款项后开放图库及进行商品审批工作。”第四条约定：“被授权方应当通过代理商把产品样品给版权方审批鉴定，版权方拥有产品的终审权。”根据上述条款的约定，在签署意向书后，启乐公司负有预付25万元许可使用费以及开发产品的权利义务，新原动力负有开放图库的义务。而从《意向书》第一条关于授权时间的约定内容看，各方是将产品的开发期作为著作权许可使用期的组成部分。可见，开发产品是本案著作权许可使用的方式之一。从《意向书》第二条关于授权金收费的约定内容看，双方约定的第一期许可使用费为25万元。由此，《意向书》第三、四项条款实则约定，在意向书签订后双方均有义务履行双方将要订立的正式合同中的义务。因此，本院认为，双方签订《意向书》的真实意思表示是新原动力将本案著作权许可给启乐公司使用，双方之间成立著作权许可使用法律关系，而非预约法律关系。而且，在签订《意向书》后，双方亦按上述条款的约定进行实际履行。由于预约法律关系中的权利义务是在将来订立本约合同，可见双方上述履行行为亦是基于著作权许可使用法律关系，而非基于预约法律关系实施的。故本院认为，双方签订《意向书》并非预约合同，而应当为本约合同。

案例9：山东省高院（2013）鲁商终字第239号合同纠纷

双方当事人仅约定变更本协议条款应得到双方认可和协商，通过签署补充协议予以完善，并没有约定在一定期限内另行签订买卖合同的意思表示，因此原审法院认定双方签订的《协议书》为预约合同并确认有效，属于认定事实和适用法律错误，应予以纠正。

4.预约合同的法律效力

《买卖合同司法解释》的表述为“一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担……”，文意上的理解应为预约合同的法律效力为产生订立买卖合同的义务，但并不意味着并不意味着只要本约未能签订，当事人就应承担违约责任。关于预约合同的法律效力存在不同观点，《买卖合同司法解释》采纳了应当缔约说，即当事人仅为缔结本约而磋商是不够的，除法定事由外，还应当达成本约，否则预约毫无意义。“综合考量预约制度设立的法律价值以及对实务的可操作性等因素，我们认为应当缔约说更为合理，理由在于：第一，必须磋商说存在严重缺陷……第二，内容决定说缺乏实务操作性……第三，采纳应当缔约说不仅可以保护当事人为预约而付出的成本，而且有利于引导当事人谨慎从事缔约行为，加大对恶意预约人的民事制裁力度，更能体现预约制度的法律价值。”5

当事人还可以对预约合同的法律效力进行约定。“当事人对预约效力有明确约定的，应以约定为准……当事人可以自由约定预约的效力仅为磋商，只要这种约定不违背强行法或公序良俗，就应该在司法活动中优先予以考虑。”6

案例1：新疆维吾尔自治区高院（2017）新民申356号合同纠纷

预约合同是当事人以未来订立本约合同为内容的合意，旨在保障本约合同的订立，在性质上属于独立的合同，因此，违反预约合同，构成违约。预约合同生效后，当事人应当根据预约，必须达成本约合同，而非只要当事人依据诚实信用原则进行了磋商就履行了预约合同的义务。

案例2：江苏省高院（2016）苏民终178号合同纠纷

当事人是否违反预约合同这一问题并不能简单以本约是否实际订立、本约的条款是否实际与预约一致来直接认定，因为预约虽然是相对于本约的一种特殊合同，其指向本约的缔结，但并不意味着预约均能促成本约，预约条款的详尽与否直接影响本约的成立风险，预约双方如依诚信原则进行磋商最终仍未能缔结本约，并不构成对其中一方当事人利益的损害，不应被认定违反本约；预约也不意味着即促成与预约条款完全一致的本约，如果缔结本约前，某些因素发生重大变化，则应排除缔结本约的义务或更改条款。据此，前述司法解释关于预约规定的立法目的在于保护善意预约人、促使诚信谈判、平衡当事人间的利益，这也是在认定当事人是否违反预约合同不履行订立买卖合同的义务时需要重点考量的因素。

案例3：河南省高院（2015）豫法民提字第328号商品房预约合同纠纷

一审法院认为，现行法律法规及司法解释未赋予预约合同强制订立本约的效力，且涉案登记协议中约定的房屋因规划变更已不存在，订立本约的基础已经丧失，依据上述司法解释的规定，应当解除双方当事人签订的登记协议，由违约方向守约方承担损害赔偿责任。二审维持。

案例4：山东省高院（2015）鲁民三终字第155号特许经营合同纠纷

双方在《碰碰凉加盟意向书》中约定：“在潘焕芝确定加盟店面地址后，双方签订特许经营合同，此合同项下的加盟意向保证金自动转化为加盟费。逾期碰碰凉公司将不再为潘焕芝进行地区保护，加盟意向保证金不予退还”。据已查明的事实，该加盟意向书签订当天，潘焕芝依约履行了意向书约定的一次性交纳加盟意向保证金30800元的合同义务。潘焕芝在双方加盟意向书约定的区域保护期内依约选定了加盟店地址并告知碰碰凉公司，且向碰碰凉公司索要了相关经营证件，欲与业主签署合同。但碰碰凉公司以潘焕芝所选加盟店地址不合适为由，没有与其签订特许经营合同，碰碰凉公司不履行订立合同义务的行为构成违约。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，本案潘焕芝要求解除双方签订的《碰碰凉加盟意向书》，返还其已缴纳的加盟意向保证金，符合上述法律规定，依法应予支持。

5.预约合同的违约责任

《买卖合同司法解释》的表述为“对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿”。文意上的理解应为违反预约合同的，应承担的是违约责任而非缔约过失责任，违约方应承担违约责任或解除合同并赔偿损害的责任。

1）违约责任和缔约过失责任。预约合同和本约合同属于两个独立的合同，违反预约合同构成的应是违约责任而非缔约过失责任。“因为既然预约已经构成独立的合同，而且，当事人已经就未来订立合同达成了协议，就应当强化该合意的拘束力。如果仅仅通过缔约过失责任制度来追究责任，就难以实现当事人的缔约目的。更何况，缔约过失责任也无法替代违反预约合同的责任，如违反预约合同的责任首先是继续履行签订本约合同的义务，这种责任显然是缔约过失责任所无法包括的。”7

2）继续履行的违约责任。《合同法》第七章关于“违约责任”是关于合同违约的一般规定，应同样适用预约合同。《买卖合同司法解释》没有明确规定违反预约合同时对方能否要求继续履行的问题。“预约的继续履行问题之实质是可否强制缔约问题……对于预约能否强制缔约问题，我们认为，考虑到当前我国大陆地区民法学界对于该问题的学术研究尚有待深入，相关审判实务经验亦有待丰富和发展，宜将该问题留给学术界和审判实践进一步研究和检验”。8预约合同可使当事人产生缔约请求权，但在一方违约时，并非一概产生强制缔约的效果，是否实际履行应由法院依具体情形而定。9

案例1：最高人民法院（2016）最高法民申200号股权转让纠纷

预约合同作为一个独立的合同，其违约责任形式可以包括继续履行，但可由人民法院强制缔结本约的法律依据并不充分，否则有违合同意思自治原则，亦不符合强制执行限于物或行为的给付而不包括意志给付的基本原理。

3）赔偿损失。《买卖合同司法解释》没有明确损害赔偿的依据和范围。关于赔偿的范围，由于本约合同还没有成立，预约合同违约没有可得利益损失。“考虑到双方仅处于预约阶段，预约合同的损害赔偿应以信赖利益为限，在最高不超过履行利益的范围内，由法官依据诚实信用和公平原则，结合案件的实际情况，综合考虑守约方的履约情况、违约方的过错程度、合理的成本支出等因素，酌情自由裁量。”10

案例1：江西省高院（2016）赣民再46号商品房预约合同纠纷

根据本案《认购书》的预约合同性质，为促使民事主体以善意方式履行其民事义务，维护交易的安全和秩序，充分保护守约方的民事权益，在综合考虑南昌市近年来房地产市场发展的趋势以及双方当事人实际情况，程美菊履约的支出及其信赖利益的损失等因素，酌定惠荣公司赔偿程美菊84843.5元（程美菊主张的利益损失计人民币169687元÷2＝84843.5元）。在本案中，虽然程美菊按约支付了定金，但是双方签订的预约合同毕竟同正式的买卖合同存在法律性质上的差异。故程美菊主张的赔偿金额，不能完全支持。

案例2：河南省高院（2015）豫法民提字第328号商品房预约合同纠纷

一审法院认为，预约合同的损害赔偿应从利益平衡和诚实信用、公平原则出发，结合案件实际情况，考虑守约方的履约情况、违约方的过错程度、合理的成本支出等因素综合考量，并以信赖利益为限。信赖利益包括所受损失与所失利益。所受损失包括缔约费用、准备履约所需费用、已给付金钱的利息等，该部分损失系守约方的直接损失，违约方应予赔偿；所失利益即机会损失，预约合同已经对本约标的物、对价等作出明确约定，当事人对本约的期待利益已经固化，违约方一旦违约，守约方的期待利益也随之丧失，而由于时间的关系，守约方也丧失了与他人订立同类本约合同的机会，从而导致机会损失变为现实损失，所以，违约方应当赔偿守约方机会损失。二审维持。

案例3：江苏省高院（2015）苏商终字第00047号合伙协议纠纷

双方之间成立的是预约关系，故贝思特公司赔偿损失的范围应以不超过涌冠公司的信赖利益为限，而不包括其可得利益。预约本身而言是缔结本约的过程，违反预约的行为应视为本约的缔约过失责任，因此违反预约的赔偿范围应和本约的缔约过失责任相当，也就是说不应超过涌冠公司的信赖利益损失，而不包括其履行利益，故原审法院对涌冠公司主张的可得利益未予支持并无不当。

注释：

1.宋晓明、张勇健、王闯，最高人民法院，《〈关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释〉的理解与适用》，《人民司法》2012年第15期。
2.郭巍，最高人民法院，《意向书的法律性质和效力》，《人民司法》2015年第22期。
3.王利明，中国人民大学，《预约合同若干问题研究——我国司法解释相关规定述评》，《法学论坛》2014年第1期。
4.孙超，最高人民法院，《预约条款的性质识别及效力认定》，《人民司法》2016年第11期。
5.宋晓明、张勇健、王闯，最高人民法院，《〈关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释〉的理解与适用》，《人民司法》2012年第15期。
6.孙超，最高人民法院，《预约条款的性质识别及效力认定》，《人民司法》2016年第11期。
7.王利明，中国人民大学，《预约合同若干问题研究——我国司法解释相关规定述评》，《法学论坛》2014年第1期。
8。宋晓明、张勇健、王闯，最高人民法院，《〈关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释〉的理解与适用》，《人民司法》2012年第15期。
9.王利明，中国人民大学，《预约合同若干问题研究——我国司法解释相关规定述评》，《法学论坛》2014年第1期。
10.宋晓明、张勇健、王闯，最高人民法院，《〈关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释〉的理解与适用》，《人民司法》2012年第15期。

编排/李九如

责编/孙亚超  微信号：elesun724