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2017年12月11日，“江歌案”在日本开庭审理。被告人陈世峰否认故意杀人罪既遂的成立，认为是故意杀人未遂。所有的真相有待调查，在“江歌案”20日宣判之前，本文尝试采用德国通行的“专业鉴定”的形式对本案进行分析。

法庭最后就事实和法律情况作出标志刑事程序结束的决定，是判决，判决书有明确的形式，包括判决结果，然后再予以说理。而人们做出刑事程序裁决之前，事先会通过“专业鉴定”的方式进行准备。在“专业鉴定”中，与裁决相关的事实和法律问题都会全面且清晰地进行阐述，对案件进行评判。

一、故意杀人罪

根据该案的审判情况，结合检方及辩方现有的证据，被告人陈世峰极有可能构成对江歌的故意杀人罪，检验步骤如下：

（一）管辖权：属地效力与属人效力

从属地效力来说，本案发生在日本，应当遵从日本的法律。从属人效力来说，本案被害人与被告人皆系中国公民。根据我国《刑法》第七条及第二百三十二条，陈世峰虽非国家工作人员和军人，所触犯罪名的最高刑期都在3年以上，因此也适用我国刑法。故日本及中国刑法对本案都可管辖，只不过根据我国《刑法》第十条，如果陈世峰后续在日本已经受过刑罚处罚，可以免除或者减轻处罚。

（二）行为

（1）陈世峰的杀人举止。陈世峰如果需要对江歌之死负刑事责任，首先需要陈世峰存在“杀人”的身体举止。根据社会行为说或人格行为说，陈世峰的杀人行为都体现其社会危害性与反刑法规范的人格表现，而不是纯自然性的举止，因此应当认为陈世峰存在“杀人”行为。在本案中出现的酒瓶，控方认为陈世峰是喝酒壮胆，辩方也未主张陈世峰是醉酒杀人，因此陈世峰在作案时有行为能力。即使陈世峰是醉酒杀人，如果其事前即有预谋，可认为其事前喝酒属于“原因自由行为”，同样不会否定陈世峰属于有责的杀人行为。

（2）陈世峰的行为着手。这是本案的重要争议点。按照辩方的辩护意见，陈世峰存在两个行为。第一个行为是陈世峰在夺刀过程中的误杀；第二个行为是陈世峰夺刀刺伤江歌后的二次伤害。

陈世峰究竟是一行为还是二行为，取决于致命一刀是第几刀，如果辩方所言属实，陈世峰存在两个行为，如果检方所言属实，则陈世峰只有一行为。

因此本案需根据竞合理论进行细分。

（注：第一部分将根据检方致命伤是6号伤口的说法采取一行为说；陈世峰的二行为鉴定详见本文第二、三部分）

（三）构成要件

根据日本《刑法》第一百九十九条，杀人罪的构成要件，是（故意）侵害他人的生命。在此需认定行为与结果之间的因果关系及主客观要素。

1、客观构成要件

（1）死亡结果。人的死亡认定标准与出生一样，都不存在法律上的定义。关于“死亡”的概念，有心脏停止跳动说与脑死亡说。传统的心脏停止跳动说以1）心脏停止跳动、2）呼吸停止、3）瞳孔放大、对光反射消失等三种因素。但因有了人工呼吸机，即使脑死亡的情况下，仍可能继续维持心脏跳动，因此脑死亡说日益占有力地位。在本案中，无论是根据心脏停止跳动说还是脑死亡说，江歌的死亡结果已经法医确认。

（2）因果关系。判断陈世峰的行为与江歌的死亡有无因果关系，可以根据条件公式或者相当因果关系进行判断。根据条件公式，“如果没有陈世峰的杀人行为，江歌就不可能死亡”，同时结合陈世峰的杀人行为与江歌死亡的相当性，可以认定陈世峰的杀人行为与江歌的死亡存在因果关系。

（3）客观归责。在鉴定了陈世峰的杀人行为与江歌之死存在因果关系后，还需要进一步确定陈世峰是否需要对此承担责任。根据客观归责，陈世峰的持刀杀人行为已经升高了法不容许的风险，并进而造成了江歌死亡这一风险的实现。根据日本《刑法》的禁令，陈世峰的杀人行为是被《刑法》严令禁止，故而可对陈世峰的杀人行为确定归责。

2、主观构成要件

故意杀人罪要求行为人主观上存在故意，故意分为直接故意与间接故意，直接故意包含认识与意欲两个要素。值得注意的是，通常故意还包括一个无条件的直接故意，也就是“蓄意”。

（1）认识。陈世峰具有最基本的生活常识，能够知道刀具是杀伤性的凶器，仍然携带并且在江歌身上刺了数刀，陈世峰对江歌的死亡存在认识。

（2）意欲。目前检方都只是间接证据，但是将这些证据串在一起，存在合理的证据链。首先，陈世峰同学说，陈世峰曾经问他回家时间，怀疑是想趁同学回家去拿研究室架子上的刀。其次，陈世峰的教授高桥教授表示，他一把放在研究室的刀子不见了。最后，陈世峰当天上午，借过该研究室的钥匙。这些证据可以表明陈世峰的凶器来源，陈世峰存在蓄谋的杀人故意。陈世峰在江歌身上连捅11-12次，说明陈世峰积极追求死亡的发生。

即使如辩护方所言，刀是刘鑫递出，只能说明陈世峰不存在蓄意谋杀，无法排除陈世峰杀人的故意。

3、违法性

本阶层需要考虑陈世峰的杀人行为有无违法阻却事由。违法阻却事由主要包括正当防卫、紧急避险、被害人承诺。就案件基本情况而言，陈世峰不存在违法阻却事由，辩护方也未提出违法阻却事由的抗辩，陈世峰的行为符合违法性。

4、罪责

根据通说的规范罪责概念，罪责是一种“可非难性”，行为人违法地实现了构成要件明确表明其对于法律规范的错误态度，就可认定其有罪责。本案不存在构成要件中故意的“错误”，只需考察罪责能力、不法意识、无免责事由等条件。

（1）罪责能力。本案陈世峰有喝酒壮胆的嫌疑，但喝酒壮胆并未使其丧失行为能力，同时陈世峰精神正常，整个犯罪过程意图明显、逻辑清楚，并且知道作案后换洗衣服销毁作案痕迹，说明其控制力并未减弱。

（2）不法意识。由于本案不存在违法阻却事由，表明陈世峰是清楚地认识到这是违法的谋杀行为。同时陈世峰没有错误地认识法律、错误地认识到违法阻却事由情形的存在，江歌本身无任何过错，因此陈世峰既没有法定免责事由，也没有超法规的免责事由。

5、刑罚解除事由

本案属于重大侵害生命安全的行为，不具备日本刑法中刑法解除事由，陈世峰满足上述情形前提下无法免于刑事处罚。

6、小结

根据检方所提供的证据材料，陈世峰极有可能被判处故意杀人罪。根据日本《刑法》第一百九十九条，处死刑、无期或者3年以上惩役。

日本在宣告判决死刑的时候，遵从的是最高裁判所（昭和58年7月8日的判决）在永山则夫连续射杀案，死刑适用的标准所形成的判例。该标准被称之为“永山基准”，在第一次上诉审判中，作为具体的标准，主要有以下九项：1）犯罪的性质；2）犯罪的动机；3）犯罪样态，尤其是杀害方法的纠缠性、残虐性；4）结果的重大性，尤其是被杀害的被害人数量；5）遗属的被害感情；6）社会的影响；7）罪犯的年龄；8）犯罪后的情形。在杀死1人的场合，判处无期和有期徒刑的可能性比较高。

二、过失致死罪与故意杀人（未遂）

根据辩方的抗辩，陈世峰系从江歌手中夺刀误杀，致命伤是第一处伤。该事实虽被法医否定，但最后是否认定取决于法院。因此如果辩方这一主张被采纳，那么陈世峰将存在两个行为，包括夺刀行为的误杀，与江歌受了致命伤后的杀害行为，陈世峰的行为包括了日本《刑法》第二百一十条过失致死罪与第二百零三条故意杀人（未遂）。

（一）过失致死罪构成要件

1、结果、行为、因果关系

（1）结果如上分析不赘述。

（2）行为。如陈世峰夺刀行为导致江歌颈部失血过多身亡，则陈世峰的夺刀行为是导致江歌死亡的最终行为。

（3）因果关系。如果陈世峰在夺刀过程中能认识到可能危及江歌生命而采取别的方法控制江歌，那么江歌就不会死亡。陈世峰的夺刀行为与江歌死亡之间具有因果关系。同时陈世峰的暴力夺刀存在法不容许的风险，并且实现了这一风险，应当对江歌的死亡负责。

2、违反谨慎义务

陈世峰作为身材高大的男子，在面对江歌这一弱小女子的时候，未尽到谨慎的义务，使用暴力将江歌压制，并在夺刀过程中将其杀死，违反在当时场合的谨慎义务。如果陈世峰保持谨慎，能遇见可能发生的生命侵害，而陈世峰并没有认识。

3、义务违反的关联性

陈世峰没有遵循谨慎义务，进而导致了江歌的死亡，陈世峰违反义务与江歌死亡之间具有关联性，如果陈世峰积极遵守，就能避免江歌的死亡。

（二）故意杀人罪构成要件（未遂）

1、没有既遂

如果导致江歌死亡的是第一次夺刀，那么陈世峰在夺刀后对江歌进行的多次杀害行为，将属于“对象不能犯”，从而被认为没有既遂。但是本文认为，如果陈世峰在夺刀后江歌尚有生命痕迹，而陈世峰对其施加杀害行为，同时这种杀害行为积极促使了江歌的死亡，那么陈世峰仍然符合故意杀人既遂的标准。

但如果在这种情况需要满足故意杀人既遂的条件，则要说明陈世峰在后续杀害时江歌仍然有生命痕迹，需要检方进一步举证，否则在法院采纳辩护方观点的时候，会根据“存疑有利于被告”这一原则认定陈世峰只是未遂。

2、力图具有可罚性

陈世峰“力图”杀害江歌，其本身的行为即具有危险性。在“对象不能犯”的时候，由于陈世峰的行为动摇了一般人对于法律的信赖，并且极有可能杀死可能尚有微弱呼吸的被害人，因此对陈世峰这种“力图”具有可罚性。

3、违法性

违法性同上不赘述。

4、罪责

本处简要论述陈世峰过失致死情形的罪责。陈世峰在夺刀过程中，就其个人而言，既具有合乎谨慎地避免结果的个人能力，也具有采取谨慎举止的期待可能性和罪责能力。在当时的情形中，陈世峰对江歌属于绝对的压制，法律上期待其不应当伤害江歌的性命，但陈世峰并未做到。

5、罪数

按照辩方的答辩，陈世峰有两个行为，第一个行为系属过失，第二个行为系属故意，分别违反了日本《刑法》第二百零三条与二百一十条两项规范，这两项规范之间不存在一罪的关系（想象竞合、法条竞合），因此成立赎罪，应当数罪并罚，即根据日本《刑法》第四十五条处以并合。

6、小结

根据日本《刑法》第二十一条，未遂犯之处罚，以有特别规定者为限，并得按既遂犯之刑减轻之。因此，对于陈世峰故意杀人（未遂），将根据日本《刑法》第一百九十九条基础上减轻处罚。根据日本《刑法》第二百一十条，过失致他人死亡的，处50万日元以下罚金。

因此按照辩方的辩护策略，陈世峰将在故意杀人既遂的基础上减轻刑罚，并处50万日元以下罚金。

三、结论

本案目前尚未判决，同时检方同时控告的恐吓罪陈世峰业已承认，结合上述鉴定，陈世峰可能的判决如下：

情况一，陈世峰被判决故意杀人罪与恐吓罪，二罪并罚。

情况二，陈世峰被判决故意杀人罪（未遂）、过失致死罪和恐吓罪，三罪并罚。

至于本案另一关键人物刘鑫有无递刀，是否需要承担刑事责任，则待判决事实查清后另开一篇专门叙述。

编排/吴瑜

责编/孙亚超  微信号：elesun724