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广播权来源于《伯尔尼公约》，是文学和艺术作品作者的专有权，原本是为了保障作者通过有线广播或无线广播向公众发表作品的权利，然而由于网络经济的迅猛发展，广播权遭遇到了前所未有的囧境，因此有必要对广播权相关问题进行梳理。

一、相关法律法规

《著作权法》第10条规定：著作权包括下列人身权和财产权：广播权，即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利。

二、相关司法判例

1、“初始传播为“无线广播”的转播行为属于广播权的调整范围”的认定

在央视公司与百度著作权纠纷案中，法院认为：央视公司不仅享有涉案《春晚》的广播权，亦享有《著作权法》第十条第（十七）项规定的兜底权利。对于涉案网络实时转播行为而言，如果该行为所转播内容的初始传播行为采用的是“无线”方式，应适用《著作权法》第十条第（十一）项的广播权予以调整。如其采用的是“有线”方式，则应适用《著作权法》第十条第（十七）项的兜底条款予以调整。现有证据无法证明百度公司仅对涉案《春晚》实时转播行为提供了搜索链接服务，故百度公司直接实施了对该内容的网络实时转播行为。鉴于百度公司提供网络实时转播的《春晚》数据流来源于搜狐网站，而搜狐网站所转播春晚的“初始传播”为中央电视台的“无线广播”行为。故百度公司网络实时转播行为的“初始传播”亦为中央电视台的“无线广播”。鉴于初始传播为“无线广播”的转播行为属于广播权的调整范围，故在百度公司无证据证明其已获得著作权人许可的情况下，其实施的上述网络实时转播行为构成对央视公司广播权的侵犯。据此，二审法院判决百度公司赔偿央视公司经济损失六万元。

2、“包括但不限于通过有线和无线方式向公众提供作品的权利，涵盖广播权”的认定

在安乐影片公司诉北京时越网络技术有限公司、北京悠视互动科技有限公司著作权纠纷案中，法院认为：根据《中华人民共和国著作权法》的规定，信息网络传播权是指以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。根据上述定义，我国著作权法规定的“信息网络传播权”针对的是“交互式”的网络传播行为，即网络用户对何时、何地获得特定作品可以主动选择，而非只能被动地接受传播者的安排。本案中，“悠视网”提供的是对涉案电影作品定时在线播放服务和定时录制服务，网络用户只能在该网站安排的特定时间才能获得特定的内容，而不能在个人选定的时间得到相应的服务，因此，该种网络传播行为不属于信息网络传播权所限定的信息网络传播行为。同时，因该种行为亦不能由著作权法第十条第一款所明确列举的其他财产权所调整，故一审法院认定其属于著作权法第十条第一款第（十七）项“应当由著作权人享有的其他权利”调整的范围是正确的。由于根据涉案电影作品《霍元甲》著作权人的授权，安乐影片公司已享有该电影作品通过有线和无线方式按照事先安排之时间表向公众传播、提供作品的定时在线播放、下载、传播等权利，因此，时越网络公司作为涉案“悠视网”的经营者，其未经许可提供了该电影作品的在线播放和录制服务，构成对安乐影片公司所享有的该项著作财产权的侵犯。

3、“网络实时转播无法为广播权所调整”的认定

在央视国际网络有限公司诉华数传媒网络有限公司著作权纠纷案中，法院认为：央视春晚通常集歌舞、小品、相声、戏曲等多种艺术表演于一体，由中央电视台从各地选送的节目中，精心挑选出质量过硬、特点突出、符合晚会主题和风格的节目作为晚会的现场表演节目。观众可以在中央电视台演播大厅现场观看，亦可通过电视、互联网等媒体观看直播。本案中，央视国际公司主张的《2015年春晚》系观众通过互联网看到的央视春晚，与现场舞台演出不同，该画面系中央电视台对春晚现场摄制并经过一定编辑后形成的影像。因春晚现场拍摄并非对现场表演进行简单的机械录制，而是经过了复杂的设计和编排。通常由总导演、总摄像、总编导统一指挥，按照事先拟定的脚本，由各个机位通过不同角度对现场表演进行多角度拍摄，同时，编导需在现场对摄制画面进行现场取舍、编排，并插入字幕、事先录制的短片及外景等，因此，从独创性的角度分析，通过互联网呈现给观众的涉案春晚，既非对现场表演活动的简单、机械录制，亦非仅对机位设置、场景选择、镜头切换等的简单调整，其所呈现的连续画面恰恰反映了制片者的构思，融入了创作者的创造性智力劳动，因此，较录像制品，春晚影像具有更高的独创性特征，应当认定为以类似摄制电影的方法创作的作品。本案中，根据《2015年春晚》的署名，中央电视台为涉案春晚的著作权人，有权将其享有的上述权利授予他人使用。根据本案授权书的显示，中央电视台已将涉案春晚通过信息网络向公众传播、广播（包括实时转播）的权利授予央视国际公司独占享有，因此，央视国际公司有权就其所获得的授权提起本案诉讼。华数公司对此虽不予认可，但未提出相反证据，本院对此不予采信。

华数公司未经许可，在其经营的网站和手机客户端中对《2015年春晚》进行了网络实时转播，本院就其网络实时转播的行为进行评价。通常而言，网络实时转播是指将电视台或广播台直播的节目信号采集、转换为数字信息后通过网络服务器实时提供给网络用户观看，与信息网络传播权所控制的行为不同，网络实时转播采用了非交互式的传播方式，用户无法在个人选定的时间或地点获得作品，而只能在网络服务提供者指定的某个特定时间内获得作品。同时，该行为的传播途径并非我国现行广播权所控制的无线广播、有线转播及公开播放广播等方式，亦无法为广播权所调整。鉴于华数公司的行为无法通过著作权的某个具体权项调整或扩大解释进行适用，而该行为又侵犯了央视国际公司所享有的著作权利，故应适用《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）第十条第（十七）项的规定对央视国际公司进行保护。

三、实务思考

（一）广播权的前世

《伯尔尼公约》第11条之二规定文学和艺术作品的作者享有下述专有权：１．许可以无线电广播其作品或以任何其他无线播送符号、声音或图象方法向公众发表其作品；２．许可由原广播机构以外的另一机构通过有线广播或无线广播向公众发表作品；３．许可通过扩音器或其他任何传送符号、声音或图象的类似工具向公众传送广播作品。由于《伯尔尼公约》诞生及修订皆于广播的年代，广播权里规定的都是有线广播或无线广播方式，并无涉及也无法预测互联网相关技术。随着互联网经济的发展，1996年《世界知识产权组织版权条约》第8条另行创设了向公众传播的权利：文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品，该条款解决了有线广播的技术问题，原《伯尔尼公约》中广播权的囧境已圆满解决。而我国《著作权法》1990年制定时就沿袭了《伯尔尼公约》中广播权这一概念，虽历经3次修订都不曾修改。

（二）广播权的今生

我国《著作权法》第十条第十一项明确规定了：广播权，即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利。广播权规范的是在初始广播环境下有线传播或无线方式广播或者传播作品的行为，即公众在选定的地点按照既定的时间表接收广播的作品的行为。

《伯尔尼公约》广播权解决了无线广播的行为规制问题，《世界知识产权组织版权条约》向公众传播的权利解决了有线广播的行为规制问题，而我国广播权面对有线广播及各种网络直播、转播现象的不断挑战，广播权日益脆弱的神经陷入了囧境。

（三）广播权的囧境

我国《著作权法》第十条第十二项明确规定了：信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。信息网络传播权规范的是有线或者无线方式获得作品的行为，即公众可以在选定的时间和地点获得作品的行为。我国《著作权法》采用的是技术主义立法的路径，试图以广播权和信息网络传播权来共同规制以任何无线或有线方式向远端公众传播作品的行为，然而技术主义立法始终是滞后于技术进步的，只能是头痛医头脚痛医脚了。

广播权规范的是“无线广播+有线转播”和“无线广播+无线转播”两种行为模式，信息网络传播权规范的是“信息网络环境+无线传播”和“信息网络环境+有线传播”两种行为模式，这两项权利合并起来也无法完全规制以任何无线或有线方式向远端公众传播作品的行为，造成网络定时播放、网络直播等直接通过信息网络实行非交互式传播的行为无法适用上述两项权利的尴尬境地。

编排/吴瑜

责编/孙亚超  微信号：elesun724