文/张梦茹

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内容摘要：

1.是否存在《民事诉讼法》第一百条规定的“可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的情形”取决于法官自由裁量。通过案例检索分析可知，申请人申请保全并提供符合要求担保的，法院一般裁定保全。

2.关于财产保全措施的解除，对于财产纠纷案件，被保全人或第三人提供充分有效担保请求解除保全的，人民法院应当裁定准许。

3.关于发包人救济，一是自裁定书送达之日起5日内向作出裁定的法院申请复议；二是对超标的查封或不当影响发包人生产经营活动的保全措施提出异议、复议，三是针对申请错误，请求申请人赔偿损失。

建设工程合同纠纷案中，提出财产保全申请是承包人或实际施工人在诉讼中，向法院诉请发包人支付欠付工程款项的同时，常用的诉讼策略。于申请人而言，诉前或诉中财产保全能够限制发包人转移资金、转移财产，为后续判决的执行提供有利保障。但对于发包人而言，该等财产保全行为却会对其生产经营造成不利影响，形成较大压力。笔者近期经办案件中，发包人所面临较为突出的问题即是其银行基本账户因财产保全被冻结，导致其无法正常参与新项目投标、无法开展新业务。结合具体实操经验，本文简要分析建设工程合同纠纷案件中财产保全相关裁判情况，从发包人角度为解除财产保全措施以及获得救济路径提供建议。

一、建设工程合同纠纷中财产保全申请的裁判情况

《民事诉讼法》第一百条【1】规定了适用财产保全的情形，即可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的情形。但是，目前并没有法律法规或司法解释对该种情形进行细化，是否采取保全措施，很大程度上取决于法官的自由裁量。

日前，笔者于无讼法律数据库就建设工程施工合同纠纷案由下，财产保全相关案例进行检索。检索所得案由为建设工程施工合同纠纷的裁判文书共有388089个，裁判结果中含有“财产保全”的有8895个。其中，做出解除财产保全裁定的有1172个，被驳回财产保全申请的仅有21个。

就前述检索结果进行分析，笔者发现，法院裁定驳回保全申请的理由主要为：

1、申请人未按照规定提供担保；

2、诉前财产保全中，申请人未能举证证明情况紧急；

3、申请人未能举证证明因被申请人原因，使案件难以执行或造成申请人其他损害的情形。【如湖北省巴东县人民法院（2017）鄂2823民初415号民事裁定书】

法院裁定作出解除财产保全裁定的理由主要为：

1、申请人未在法定时间内起诉；

2、申请人撤诉；

3、申请人申请解除财产保全。

二、财产保全措施的解除

根据《民事诉讼法》第一百零四条【2】、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百六十六条【3】和《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》（“《财产保全案件规定》”）第二十二条【4】的规定，对于财产纠纷案件，被保全人或第三人提供充分有效担保请求解除保全的，人民法院应当裁定准许。

担保公司出具担保书为解除财产保全提供担保的、保险公司以其与被保全人签订解除财产保全责任险合同的方式为解除财产保全提供担保的，以及金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为解除财产保全提供担保的，只要担保公司、保险公司、金融机构具有担保能力，即属于提供了充分有效担保，人民法院应予以准许。

但是，笔者在具体案件的处理中，曾联系多家担保公司、保险公司、银行等，均获悉该类可提供担保的公司出于风险把控，基本都不承接该等业务。虽有个别担保公司表示能够承接，但亦需要被保全人向担保公司提供高额的担保，可操作性不强。如，某担保公司表示需要被保全人提供一定比例的现金担保，现金担保比例取决于担保公司对案件风险的评价，费率为拟提供担保金额的1%左右。

三、发包人权利救济

（一）对保全裁定提出复议

《财产保全案件规定》第二十五条第一款：“申请保全人、被保全人对保全裁定或者驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起五日内向作出裁定的人民法院申请复议一次。人民法院应当自收到复议申请后十日内审查。”

据此，对保全裁定不服申请复议的，人民法院经审查，理由成立的，裁定撤销或变更；理由不成立的，裁定驳回。但是，如前所述我国现行法律并未就财产保全的具体适用予以细化规定，是否作出保全裁定很大程度上属于法官自由裁量范畴。结合前述案例分析情况可知，被保全人对保全裁定的复议，很难成立。

（二）对保全裁定的执行行为/保全措施提出异议、复议

1.财产保全措施的原则

一是，对被保全人的生产经营活动影响最小。《财产保全案件规定》第十三条规定，“被保全人有多项财产可供保全的，在能够实现保全目的的情况下，人民法院应当选择对其生产经营活动影响较小的财产进行保全。人民法院对厂房、机器设备等生产经营性财产进行保全时，指定被保全人保管的，应当允许其继续使用。”

二是，不得超标的查封。《财产保全案件规定》第十五条规定，“人民法院应当依据财产保全裁定采取相应的查封、扣押、冻结措施。可供保全的土地、房屋等不动产的整体价值明显高于保全裁定载明金额的，人民法院应当对该不动产的相应价值部分采取查封、扣押、冻结措施，但该不动产在使用上不可分或者分割会严重减损其价值的除外。对银行账户内资金采取冻结措施的，人民法院应当明确具体的冻结数额。”

2.对保全裁定的执行行为/保全措施提出异议、复议

一是，在执行程序终结前，向负责执行的人民法院提起书面异议。《民事诉讼法》第二百二十五条规定，“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条规定，当事人、利害关系人依照民事诉讼法第二百二十五条规定提出异议的，应当在执行程序终结之前提出。”依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第一条的规定，“提出执行异议应当向人民法院提交申请书，申请书应当载明具体的异议或者复议请求、事实、理由等内容，并附下列材料：（一）异议人或者复议申请人的身份证明；（二）相关证据材料；（三）送达地址和联系方式。”

二是，不服异议裁定，可自裁定送达之日起十日内向上一级法院申请复议。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条第三款的规定，“异议人对不予受理或者驳回申请裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。”

（三）提出损害赔偿

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条【5】以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十三条【6】规定，如申请人的财产保全申请确有错误，或者申请保全人应当及时申请解除保全但并未及时申请，被申请人因此遭受损失的，可根据具体案件情况提出损害赔偿。关于“申请有错误”，一般综合以下因素认定：是否为了保证人民法院裁判或者仲裁裁决的执行；人民法院裁判或者仲裁裁决结果与申请保全人保全请求数额的差异；申请保全人主观上是否存在故意或重大过失；被保全人是否存在损失及其它合法权益被侵害情形等。

申请财产保全错误的赔偿在性质上属于侵权责任。判断申请财产保全是否错误，不仅要看申请保全人的诉讼请求最终是否得到支持，还要看其是否存在故意或重大过失。基于“谁主张，追举证”举证规则，损害的举证责任由被申请人承担，否则将承担举证不能的不利后果。具体实践中，发包人举证证明保全申请人申请财产保全的行为存在故意或者重大过失，存在较大的难度，较难获得损害赔偿的救济。

如，在湖南省高级人民法院在（2016）湘民终513号民事判决书中明确表明，起诉属于正常的诉讼行为，其在申请法院财产保全时，为每次财产保全申请按照法律规定提供了担保，符合法定程序。其申请诉讼保全总额未超出其诉讼请求的标的额，该申请财产保全的目的是为了保障其诉讼后的裁决能够顺利得到执行，并经法院依法审查后裁定予以准许，申请财产保全行为则不具有违法性。

注释：