文/马良

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近年来，伪卡交易事件频繁发生，却又无法追究伪卡交易人的责任，又由于存款的法律性质在立法以及司法解释上没有明确规定，导致司法审判中对于责任承担的确定颇为困难，这其中法理上的解释也存在极大争议，法教义学的分析最终会陷入僵局，法经济学的分析又难免被批远离法律。本文中笔者尽量从实务出发，分析最高法裁判的案例，总结裁判规则，以期对实践提供借鉴。后续会写两到三篇文章，从法理上对存款的法律性质进行详细的论述，包括介绍一些学者以其他方式进行的理论上的重构。

1.伪卡交易事件中，无法向伪卡交易人追偿的情况下，确定发卡行和持卡人的过错程度，依过错责任确定最终的损失承担方式。

案情介绍：

2010年3月30日，林木偏、林球等人与六盘水煤炭工业公司六盘水分公司签订煤炭销售合同，取得挂靠该公司资质后，林木偏、林球、欧寿东伙同林宁等人经密谋后到六盘水实施诈骗。

2010年7月4日，刘晓鸣、刘晓云在互联网上看到林木偏等人发布的虚假煤炭供应信息后，刘晓云与案外人刘晓芳到六盘水与林木偏、林宁洽谈煤炭购买事宜。

同年7月7日，刘晓鸣与林木偏等人签订煤炭购销合同，林木偏等人要求刘晓鸣办理一张农业银行的银行卡存入195万元用于支付3500吨煤款。因刘晓鸣受伤身体不便，由欧寿东陪同刘晓云到农行位于钟山区人民中路大世界百货对面的营业厅内用刘晓鸣身份证在农行开办了一张活期无折银行卡（卡号6228481190448685519），并存入现金100元。同日，通过现金存入70万元和转存100万元共计存入1700100元。

同年7月9日，因农行将刘晓鸣姓名填写错误告知其重新办理，刘晓鸣应农行要求到农行处注销了该卡，并重新开办了一张活期无折银行卡（卡号为628481190448686319），并将原卡上存款及利息1700117元全部转入新卡。

同年7月10日，刘晓鸣、刘晓云告知林木偏等人购煤款已存入银行卡，要求林木偏等人发货。林木偏等人要求到银行查询煤炭款是否入账，刘晓云应林木偏的要求将尾号为6319的借记卡给林木偏查看，由欧寿东陪同刘晓云前往西站鑫丰农贸市场对面的邮政储蓄银行ATM机上进行查询存款余额，查询过程中欧寿东乘刘晓云不备偷窥了刘晓鸣的银行卡密码。

7月13日，刘晓鸣又通过现金存入25万元到尾号为6319的账户，该卡由刘晓云保管。刘晓云告知林木偏等人款已存入并要求发货。当晚，林木偏、林宁、林球、欧寿东等人租车连夜逃离六盘水，并于2010年7月13日晚上22点37分利用伪造的银行卡，在澳门通过POS机将刘晓鸣尾号为6319的借记卡内1899961.60元的存款一次性消费。

刘晓云于2010年7月14日上午10点左右到农行查询存款，并要求冻结银行卡上存款和查清资金流向。农行告知其银行卡在澳门被刷卡消费和告知其可以向公安机关报案，并将卡内的剩余资金冻结。刘晓云于当日下午到六盘水市公安局经侦支队报案。

争议焦点：

关于案涉银行卡被盗刷的过错责任应如何认定问题。

关于农行责任问题，农行未能保证其发行的银行卡具有唯一性和不可复制性，导致案外人复制并使用伪卡刷卡成功。因农行未能履行保护持卡人卡内资金安全以及用卡安全的安全保障义务，故其提出的关于农行发行的银行卡技术指标符合人民银行和银监会的要求，个别犯罪分子制造伪卡属于银行不可控制的风险范围的上诉理由，不能成立。本案再审过程中，农行代理人在代理意见中也认可农行作为专业金融机构，负有前述合同义务，应保证其发行的银行卡具有鉴别真伪的能力，并应采取技术手段防范借记卡被复制或伪造，而其目前发行的案涉银行卡具有技术缺陷，对此农行存在过错。

关于刘晓鸣责任问题，在借记卡消费过程中，一方面，发卡银行负有安全保障及谨慎审查银行卡的义务。另一方面，持卡人负有妥善保管银行卡及其密码的义务。且基于诚实信用原则，持卡人在履行银行卡合同过程中，也负有通知、保密等附随义务。在持卡人违反上述约定义务的情形下，应认定持卡人具有过错。本案中，刘晓鸣不仅将银行卡交由第三人刘晓云使用并告知其密码，而且刘晓云在接受刘晓鸣委托代办开卡及协助查询过程中，将银行卡和身份证交给犯罪分子查看，使犯罪分子有机会获取银行卡信息。当犯罪分子提出陪同办卡、随同到自助设备上查看卡内余额时，刘晓鸣、刘晓云亦应其要求与犯罪分子一起到营业场所、自助设备办理业务，使犯罪分子得以偷窥密码。无论是根据合同约定还是依据生活常识，刘晓鸣、刘晓云的上述行为都不能视为已履行储蓄存款合同项下所约定的储户应当妥善保管密码的义务。案外人能够获取制作伪卡所需的银行卡密码信息，系刘晓鸣的疏忽行为所致，刘晓鸣对此存在过错

案例索引：刘晓鸣与中国农业银行股份有限公司六盘水分行储蓄存款合同纠纷；（2015）民提字第181号

2.伪卡交易事件中，商户在做到应尽义务的情况下，不承担赔偿责任。

法院观点：

王旭兰在公安机关协助下调取都匀市黔宝金店消费记录监控视频，发现其所持信用卡被他人复制伪卡进行消费。作为信用卡的持有人，王旭兰负有妥善保管信用卡及其密码的义务，在无法确定犯罪嫌疑人所持伪卡情况以及POS机消费系统界面不能显示账户户主姓名的前提下，都匀市黔宝金店已要求持卡人签名，原审法院据此推定都匀市黔宝金店已尽到必要的审核义务，认为根据现有证据不能证明金店在交易过程中存在过错，依法不承担王旭兰因其信用卡被盗刷而遭受损失的赔偿责任并无不当。原审法院依法驳回王旭兰的诉讼请求符合法律规定。王旭兰所提无证据证明其信用卡因自身保管不当导致被他人复制盗刷，都匀市黔宝金店店主张文锦在交易过程中存在过错以及驳回其诉讼请求属适用法律错误的申请理由，本院不予采纳。

案例索引：王旭兰与张文锦银行卡纠纷案；（2015）黔高民申字第8号

3.伪卡交易事件中，发卡行的设备未能识别伪卡，承担次要责任。本案法院根据证据对事实情况确认，判决商户和收单行的责任分配比例，并明确事后的追偿问题。

本案中，上诉人要求被上诉人承担违约赔偿责任，因此，本案的争议焦点为上诉人在吴汉江银行卡资金被盗刷案承担30%责任的损失是否因被上诉人的违约行为而造成。上诉人与被上诉人签订的《“财运通-转账机”终端安装协议书》约定，被上诉人对银行卡的表面特征进行辨别，对伪卡特征明显的银行卡，被上诉人应拒绝刷卡，被上诉人核对交易回执上的签名必须与该银行卡背面预留签名的名字及笔迹相符；被上诉人与持卡人串通诈骗银行资金，非法套现、牵涉欺诈或诋毁，损害上诉人声誉的，上诉人有权终止本协议，由此产生的经济损失由被上诉人承担，上诉人有权要求被上诉人承担相关的违约责任等。

本案中，上诉人二审提供证据用于证明被上诉人的店长与犯罪分子串通实施伪卡交易，被上诉人违反协议约定，违规经营等，本院对上述证据的真实性、合法性予以确认，从本案已查明的事实及上述证据均可看出，被上诉人雇请的店长为了获取好处费，协助犯罪分子盗刷银行卡，但该店长的刷卡行为属履行职务行为，其行为后果由被上诉人承担。被上诉人用人失察、管理不善，未依据《“财运通-转账机”终端安装协议书》约定对银行卡的表面特征进行辨别，未尽审慎义务，其工作人员与犯罪分子串通，违反上诉人与被上诉人签订的《“财运通-转账机”终端安装协议书》约定，导致涉案银行卡盗刷成功，以致上诉人在吴汉江银行卡资金被盗刷案承担30%责任的损失，故被上诉人应向上诉人承担违约责任，对上诉人的损失承担主要责任。

虽然（2013）海中法民二终字第73号民事判决未认定本案被上诉人的过错，但该案审理的是持卡人与银行之间的法律关系，该案未认定商户责任，并不妨碍上诉人在对持卡人承责后，依照其与被上诉人之间的法律关系向被上诉人主张赔偿。由于上诉人作为专业金融机构，应承担提高风险防范能力、不断完善技术设备的职责，本案中，上诉人的POS机未能识别伪卡，因此，上诉人对其损失自行承担次要责任。综上，被上诉人应对上诉人的损失承担70%的责任，其余30%的损失由上诉人自行承担，被上诉人按330455.94元的70%向上诉人赔偿231319.15元，并支付利息（利息自2013年7月8日起，以231319.15元为本金，按中国人民银行同期活期存款利率计付）。

案例索引：广发银行股份有限公司广州华南支行与郑顺发合同纠纷；（2014）穗中法金民终字第961号

结语

伪卡交易案件中，商户、发卡行、收单行的责任认定非常复杂，法院需要根据证据查清事实情况，确定多方过错程度和责任承担。值得注意的是，并非相似案件就会获得相近判决，每个当事人的举证能力也不尽不同，在法律无明文规定的情况下，仍需依照实际证据所认定之事实作出判断。

编排/吴瑜

责编/孙亚超  微信号：elesun724