文/朱海蛟
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《公司法》第148条第1款第五项：董事、高级管理人员不得由下列行为：……（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。
从上述规定来看，构成“同业竞争”也有三个要件：未经股东会或者股东大会同意、利用职务便利、自营或者他人经营与所任职公司同类的业务。不过三要件同样过于原则，在实务上不容易认定。笔者结合如下两个案例，总结出认定构成“同业竞争”的具体方法。
在“新加坡乐维有限责任公司与宗庆后侵害企业出资人权益纠纷上诉案”中，辽宁省高院认为：本案的争议焦点是：被上诉人宗庆后设立沈阳乳品公司并担任该公司董事长的行为是否违反了竞业禁止义务，是否侵害了厦门娃哈哈公司的权益。
首先，关于上诉人对被上诉人宗庆后在沈阳乳品公司任职行为是否知晓并同意的问题。厦门娃哈哈公司和保健食品公司及杭州娃哈哈食品有限公司都是上诉人的母公司达能集团通过不同的全资子公司与娃哈哈集团有限公司等成立的合资公司。在合资企业中，外方股权比例均为51％，外方董事任职人员和在董事会表决比例一致，企业生产经营范围一致，企业具体经营决策机制一致，采用董事会联席会议、协调生产、共同销售的模式进行日常生产经营。在5位董事中，外方占3席，中方占2席，双方董事自公司成立自上诉人起诉时均一致。2005年9月和12月外方更换董事为范易谋、秦鹏和嘉柯霖，但更换后的董事仍是合资公司的固定董事。故合资企业的实际控制人、管理层组成、经营决策机制、经营业务及利益均一致。
依据被上诉人提供的2005年度和2006年度保健食品公司会计报表和审计报告能够确认沈阳乳品公司的存在，并注明为关联交易方，受同一关键管理人员控制。而审计报告均应送交给各股东，通过这一途径，作为股东的乐维公司应当知晓对宗庆后在沈阳乳品公司的任职。2005年3月保健食品公司等合资公司召开董事会会议，决定对原许可合同中有关被许可公司的定义作修正，并更新再被许可公司的名单。2005年10月娃哈哈集团公司与食品公司签订了商标许可合同的修订协议，该协议许可包括沈阳乳品公司等非合资企业使用娃哈哈商标，范易谋在该协议上签字。上述事实证明，对于沈阳乳品公司的存在，上诉人是明知的，外方股东及其委派的董事在本案争议发生前从未提出过异议，表明上诉人对于被上诉人宗庆后在沈阳乳品公司的任职是认可的。
其次，关于沈阳乳品公司与厦门娃哈哈公司之间是否存在竞争关系的问题。竞争关系主要表现在原材料供应、产品生产、销售市场等方面。本案中依据保健食品公司的审计报告可以看出，保健食品公司作为专门负责整个娃哈哈产品原材料供应和市场销售的企业，采用统购统销的管理模式，厦门娃哈哈公司和沈阳乳品公司生产的产品均由保健食品公司统一收购和销售，两者工商登记的经营范围虽有重叠，但沈阳乳品公司生产乳制品，销售范围限于沈阳及周边地区，厦门娃哈哈公司生产水和果蔬饮料，销售地域位于厦门及周边地区。因此在原材料采购和产品销售等方面，沈阳乳品公司与厦门娃哈哈公司不存在竞争关系，沈阳乳品公司在合资公司协调安排的经营体系中获取正常经营收益，并未对厦门娃哈哈公司造成损害。
第三，关于适用法律问题。《公司法》第一百四十九条第一款（五）项规定，董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。但并非董事在从事同类业务的企业中任职均构成对竞业禁止义务的违反。在取得任职公司认可并同意的情形下或两公司不具有竞争关系，不会引起利益冲突时，则不在法律禁止范围之内，不构成对竞业义务的违反。原审将存在竞争关系作为判断董事是否违反竞业禁止义务的前提，并无不当。
在“王光村、烟台众联实业有限责任公司损害公司利益责任纠纷再审案”中，山东省高院认为：本案中，瑞和丰公司与众联公司均经营床上用品系列，属于经营同类业务，王光村任众联公司的副总经理，系公司的高级管理人员，是竞业竞争的适格主体，瑞和丰公司是王光村之妻张玲瑜设立的一人公司。通过对众联公司提交的一系列邮件进行分析，结合众联公司与瑞和丰公司之间存在加工业务关系，可以认定王光村在部分邮件中系代表瑞和丰公司与联众公司的工作人员进行加工业务中的退布与损耗问题进行协商，对瑞和丰公司的运费支付问题作出指示或要求，而上述业务或事项不属于王光村在众联公司任职期间的职权范围，可以认定王光村在众联公司任职期间和瑞和丰公司的事务具有一定的决策权。因此，原审认定王光村未尽到其作为众联公司高级管理人员所承担的忠诚和勤勉义务，存在违反竞业限制的行为，认定事实清楚，适用法律正确。对于王光村违反规定所得的收入，依法应归众联公司所有。
笔者结合上述两个案例，认为构成“同业竞争”须同时满足如下四个因素（下文所说的同业公司即董事、高级管理人员在外持股或任职的公司）：
1、业务角度：同业公司与公司业务经营范围相同或类似
同业公司与公司业务经营范围相同或类似是认定董事、高级管理人员违反竞业禁止义务的前提。
2、公司角度：董事、高级管理人员在同业公司持股或任职未经公司同意
公司法规定董事、高级管理人员在同业公司持股或任职须经过股东（大）会的同意。不过如董事或高级管理人员能够举证证明所有股东或持有多数股权的股东对董事或高级管理人员在同业公司持股或任职知情且未提出异议，则可视为公司同意。
3、同业公司角度：与公司是业务竞争关系
业务竞争关系主要表现在原材料供应、产品生产、销售市场等方面。虽然公司与同业公司业务经营范围相同或类似，但在业务竞争关系几个方面都不存在冲突的情况下，可认为董事、高级管人员并未违反竞业禁止义务。
4、董事、高级管理人员角度：能实质性影响同业公司的经营管理
对于董事、高级管理人员在同业公司持股多少，或者担任何种职位可构成违反竞业禁止义务的问题，实务上争议非常大。笔者认为，不管董事、高级管理人员在同业公司持股多少，或者在同业公司担任何种职位，只要董事或高级管理人员能够实质性的影响同业公司的经营管理，就可以构成董事、高级管理人员违反竞业禁止义务的认定，而不应从形式上的持股比例或担任何职来判断（争议的观点，可参见王军：《中国公司法》，高等教育出版社2017年版，第378-389页。实务中，董事还有一条免除竞业禁止义务的情形，即徒有头衔或挂名的、不参与公司管理决策的董事不负有竞业禁止义务，这种类型的董事也不负有上文提到的商业机会报告义务，可参考“孙茂才与候小滨、山西联邦制药有限公司等损害公司利益责任纠纷二审案”）。
对于董事、高级管理人员同业竞争行为（竞业禁止义务），尚有如下三个问题须单独说明：
其一，董事、高级管理人员“谋取公司商业机会”与“自营或者为他人经营同类业务”在实践中会存在大量重叠的情形，原告会在诉讼中举证被告同时从事了这两种行为。但这两种违反忠实义务的行为是相互独立的，有各自独立的认定标准，虽有两种行为重叠的案例，但仍有不少案例中，被告只有一种违反忠实义务的行为。
其二， 监事是否负有竞业禁止义务（报告商业机会义务）？多数法院的立场是监事并非《公司法》第148条的规制对象，不负有竞业禁止义务。在“武汉正科电力技术有限公司、王海军损害公司利益责任纠纷案”中，武汉市中院认为：根据《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第（五）项规定，董事、高级管理人员未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务的，应承担赔偿责任。此项规定已明确将股东、监事排除在竞业禁止的主体范围之外。从审理情况看，王海军除股东身份和担任监事经审查属实以外，其董事、高管身份并不属实。正科公司对此应承担举证不能的法律后果，本案不属于《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第（五）项规定的情形（认为监事负有竞业禁止义务的案例可参见“深圳市正能量科技有限公司与吴辉煌、鲍水秀、深圳市能量电工有限公司损害公司利益责任纠纷二审民事判决书”；学理上有观点认为：对于监事有无竞业禁止义务的问题，法院似不应局限于第148条的文义，而应以第147条的概括性规定为准，重点审查被告监事是否与公司发生利益冲突，以及其是否利用职务之便损害公司利益，参见前揭王军书，第382页）。
其三，关于董事、高级管理人员离职后的竞业限制协议效力问题。董事、高级管理人员离职后，对原公司不再负有法定的竞业禁止义务，公司为了保护其商业秘密等，往往会与离职董事、高级管理人员签订竞业限制协议。有学者结合实务中的案例，将离职后签订的竞业限制协议要点归纳如下：首先，离职后签订竞业限制协议的目的是为了保护原公司的商业秘密；其次，离职后竞业限制协议的效力期间如无约定或约定为无限期，则最长为离职后的两年；其三，离职后竞业限制协议限定的竞业范围应在与原公司有竞争关系的同业公司中；最后，离职后的竞业限制协议必须约定补偿金额，否则无补偿不得约定竞业限制（前揭王军书，第382页以下）。
编辑/一意