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在著作权侵权诉讼中，法院经常需要对作品是否构成“实质性相似”进行判定，而“实质性相似”规则有多种判定方法，而且在面对不同的作品时需要采用的判定方法亦有所不同，因此在司法实践中如何具体适用“实质性相似”规则多有争议。为此，有必要对“实质性相似”相关法律问题进行探析。

一、相关法律规定

《著作权法》第47条规定：

民事责任：未经著作权人许可，发表其作品的；未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的；没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名的；歪曲、篡改他人作品的；剽窃他人作品的；未经著作权人许可，以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品，或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的，本法另有规定的除外；使用他人作品，应当支付报酬而未支付的；未经电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的著作权人或者与著作权有关的权利人许可，出租其作品或者录音录像制品的，本法另有规定的除外；未经出版者许可，使用其出版的图书、期刊的版式设计的；未经表演者许可，从现场直播或者公开传送其现场表演，或者录制其表演的；其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为。

第22条规定：在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外；报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外；为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品；图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬；对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行；将已经发表的作品改成盲文出版。前款规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。

第23条规定：为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书，除作者事先声明不许使用的外，可以不经著作权人许可，在教科书中汇编已经发表的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品，但应当按照规定支付报酬，指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。前款规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。

二、相关司法裁判

1、“实质性相似将从确定两部作品中的相似部分、相似部分中具有独创性的表达部分，以及相似的独创性表达是否构成实质性相似三方面进行评析”的认定

在郭强诉上海电影（集团）有限公司侵害作品摄制权纠纷一案中，法院认为：

一、剧本《金》与电视剧《天》的相似部分

本院认为，鉴于改编作品系在原作品基础上的二度创作，故确定两部作品相似部分时，需综合考虑两部作品的情况，包括故事梗概、人物设置、具体情节等。

1、关于两部作品的故事梗概

《金》与《天》均是以历史人物周乙的事业、感情为基本线索创作的作品。其中，在事业线索上，两部作品相似的基本故事梗概为：……。

2、关于两部作品的人物设置

本案中，《金》与《天》有21个人物关系相同。其中，15个人物系来源于文字作品《我》的共同人物，另有4个人物系两部作品共同虚构的人物，此外，胡蝶、阮玲玉2个人物系两部作品共同在文字作品《我》之外新增加的历史人物。

3、关于两部作品的具体情节

两部作品中相同或相似的情节共计29个，即情节1-29。其中，场景相同或相似的情节有：2、3、4、5、6、7、8、12、13、17、19、20、21、23、25；台词相同或相似的情节有：8、16、17、18、19、20、21、25、27。

综上所述，两部作品在故事梗概、人物设置、具体情节各个层面上均有相同或相似之处。

二、相似部分中具有独创性的表达部分

著作权法保护的是表达而非思想本身。涉案剧本《金》系文学作品，其表达不仅表现为文字性的表达，也包括文字所表述的故事内容，以及具体到一定程度的人物设置及其相互之间的关系、具体情节等。结合前述对两部作品在故事梗概、人物设置、具体情节上相似部分的分析，本院认为：

1、故事梗概的独创性表达

鉴于《金》系参考文字作品《我》而创作的新作品，且文字作品《我》系人物传记，故《金》与《天》相同或相似的故事梗概在文字作品《我》中未出现的部分系剧本原创的表达，如：……。

2、人物设置的独创性表达

首先，被上诉人新文化公司主张，人物设置不属于著作权法保护的对象。本院认为，著作权法保护表达而不延及思想。《金》与《天》均是以历史人物周乙的事业、感情为线索展开故事，故以周乙事业、感情为主题创作作品，其本身属于不受著作权法保护的思想。然而，围绕周乙的事业、感情线索，通过具体设置不同的人物及人物关系展开周乙一生的故事，应属于著作权法保护的表达。因此，被上诉人关于人物设置和人物关系不应受著作权法保护的观点，于法无据，本院不予采信。

其次，本案中《金》与《天》相同的人物设置中共有6个人物是文字作品《我》中未曾出现的。其中，胡蝶、阮玲玉虽为历史真实人物，但除《金》与《天》中的记载外，现有证据无法证实该两人与周乙一生的故事关联。因此，《金》在描述周乙一生的故事中穿插设置了胡蝶、阮玲玉这两个人物，并由此展开该两人与周乙之间的故事，属于剧本的独创性表达。此外，《金》增设的4个虚构人物与周乙的事业、感情均有关联。特别是对王珊瑚、林森民、广东阿三的设计，更是在周乙的事业发展和身世之谜方面丰富了《金》的故事内容，增加了人物关系的冲突，故虚构人物的设置亦构成《金》的独创性表达。

3、具体情节的独创性表达

被上诉人上影集团和新文化公司均主张：两部作品相同或相似的情节中，情节3、4、5、6、7、8、9、10、12、13、16、17、18、19、20、21、25、27虽然相同或相似，但系编剧基于历史事实，在创作中的惯常表达或有限表达。

本院认为：首先，就情节本身而言，存在思想与表达的分界。当情节和情节的整体具体到了一定的程度，反映出作者独特的选择、判断、取舍时才能成为著作权法保护的表达。其次，虽然著作权法保护的表达不及于有限表达或惯常表达，但被上诉人在本案中未能举证证实其主张的相关表达属于惯常表达或有限表达。再次，本院注意到，涉案《金》与《天》均系参考了文字作品《我》而创作。因该文字作品属于人物传记，故《金》与《天》中相同或相似的具体情节中若存在与文字作品《我》相同的表达，则不属于《金》独创性的表达部分。

剧本《金》与电视剧《天》相同或相似的情节1-29中，除情节23、28外，其余27个情节均属于剧本《金》的独创性表达。

三、相似的独创性表达是否构成实质性相似

本院认为，确定在后作品是否侵害了在先作品的改编权，应结合作品的故事梗概、人物设置、具体情节等各个层面综合分析，考量相似的独创性表达在在先作品中的分量，并以此确定两部作品相似的独创性表达是否构成实质性相似。对此，本院评析如下：

本案在先作品《金》是参考文字作品《我》而创作，其本身是一部演绎作品，既包含了《我》中的基本内容，又有自己独创的部分。《金》展现的故事依旧围绕历史人物的一生，不能脱离真实的人物与故事，所能创作改编的空间有限，因此，《金》在文字作品《我》以外原创的故事内容，虚构的人物，虚构的具体情节，甚至于《金》独创的场景、台词对白等系其独创性表达的核心部分，在剧本独创性表达中占有重要的分量。现《天》与《金》相似的独创性表达中包含了该些故事内容、人物设置、人物关系、具体情节、场景，甚至还采用了完全相同的台词对白，两者已构成实质性相似。原审法院关于两部作品不构成实质性相似的认定有误，本院予以纠正。

2、“美术作品整体表达上构成实质性相似”的认定

在深圳市嘉汶服饰有限公司与上海态趣服装有限公司侵害作品署名权纠纷案中，法院认为：本院经查，《夏日蕙兰图》在构图布局、动物造型、雏菊造型、色块造型等元素以及色彩选择及配色等方面均与《大鹤图》高度相似，而这些相似之处是《大鹤图》具有较高独创性的部分，因此两者整体表达上构成实质性相似。至于上诉人提出的《夏日蕙兰图》没有《大鹤图》中以红黑黄色勾勒动物头部的造型以及图案元素疏密、色彩深浅等差异，这些差异较小，不能否定《夏日蕙兰图》复制了《大鹤图》具有较高独创性的表达，实质性相似的判断并不以被诉作品与权利作品不存在差异为条件，故这不影响本院对两者构成实质性相似的认定。

3、“尽管从《胭脂盒》中隐约可以看到《胭脂扣》的影子，但这种印象更多地体现为借鉴而不是演绎”的认定

在上海华某文化艺术有限公司与上海某剧院侵害作品改编权纠纷一案中，法院认为：在讨论一部文字作品是二度创作还是重新创作的问题时，将不可避免地涉及两部作品间的比较，如果两者有相似之处，就要确定这些相似之处属于作品的思想还是表达；如果属于表达部分，还要确定这些表达是在先作品独创的表达还是前人广泛采用的表达；如果属于在先作品独创性表达，还需进一步考虑两部作品的相似是否属于实质性相似。

首先，关于上诉人所主张的两部作品的相似之处是思想还是表达。文学作品在文字作品中有其特殊之处，除了文字组合之外，故事情节也属于表达。表达是相对于思想而言的，它是思想的外在表现，但却并不仅仅是表现形式。正因为如此，将一部小说改成漫画才有可能为改编权所涵盖，因为两者的表现形式虽然不同，但其表现的内容却相同。因此，著作权法意义上的表达既包括了表现形式，也有可能包括作品所表现的内容。但是，作品的内容并不一定是作品的表达，它也有可能属于思想的范畴，两者的分界在于内容的抽象程度。一般而言，文学作品的作者在遣词造句、段落情节设计、章节情节设计、故事梗概设计上都可以体现独创性，而在这每个部分也都分别能体现作者的思想与表达，当然在这个从具体到抽象的过程中，越抽象的部分，越有可能体现思想而不是表达。回到本案中，上诉人主张两部作品的名称相似、人物关系相同，即属于思想范畴。作品名称，无论是胭脂扣还是胭脂盒，都是一样物件，其文字组合本无所谓独创性，谈不上是表达。至于人物关系，这已经是相当抽象的作品内容了，对于爱情题材的文学作品而言，男女主人公通常均为恋人关系，实属思想范畴。这些内容本就不属于著作权法所保护的客体，故上诉人指出的上述相似之处也就缺乏法律意义。

其次，关于两部作品的相似表达是小说作者的独创性表达还是前人广泛采用的表达。两部作品在家庭阻挠恋情及恋人相约殉情等具有独创性的具体情节上难谓相似。

再次，关于两部作品中在表达上的相似是否构成实质性相似。上诉人在本案中主张两部作品的相似之处还体现为男女主人公相同，小说中“如梦如幻月，若即若离花”的对联花牌与某剧剧本中“如梦如幻水底月，若即若离镜中花”的对联相似。被上诉人认为，某剧剧本中除了陈振邦和如花之外，还有美眷一角，故两者并不完全相同。本院认为，两部作品中均有陈振邦和如花，且均为主要角色，两者的相同是不争的事实，此外，对联上的相似也毋庸置疑。但是，仅凭这些能否断定两部作品在独创性表达上实质性相似，从而得出《胭脂盒》改编自《胭脂扣》的结论呢？本院持怀疑态度。就两部作品的篇幅来论，上述相同或相似点中所占的比重较小，尽管这不是确定在后作品是否改编作品的决定性因素，但在判断借鉴使用的合理性时也是考虑因素之一。更重要的是，两部作品在整体印象方面所表现出来的独创性出现了重大的差异。尽管从《胭脂盒》中隐约可以看到《胭脂扣》的影子，但这种印象更多地体现为借鉴而不是演绎。

4、“在判断音乐作品是否构成相同或实质性相似时，应从音乐、歌词、画面等各要素全面综合比对”的认定

在中国音像著作权集体管理协会与昆明星座文化娱乐有限公司侵害作品放映权纠纷案中，法院认为：音乐电视作品是由音乐、歌词、画面等组成的具有一定独创性、较为有机统一的视听整体。在判断涉案作品与音集协主张权利的作品是否构成相同或实质性相似时，应从音乐、歌词、画面等各要素全面综合比对。由于录制的作品片段较短，不足以判断整首涉案作品是否与音集协主张权利的作品构成相同或实质性相似。因此，对录制的作品片段，音集协提供的证据未能充分证明星座文化公司侵害了其放映权；对《绽放》、《loverain》、《奇迹》、《我不后悔》、《等爱的玫瑰》、《中国我爱你》6首作品，星座文化公司未经该6首作品权利人许可，以营利为目的，在其经营场所内向公众提供涉案音乐电视作品的放映服务，已经侵害了音集协对涉案音乐电视作品享有的放映权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

三、实务思考

在判断两件作品是否构成实质性相似时主要有三种方法：抽象过滤比对法、整体比较法、综合比对法。抽象过滤比对法第一步是将不属于著作权保护范围的内容剥离开来，第二步是将不具有独创性的、公有领域的部分过滤掉，第三步对具有独创性的且受《著作权法》保护的部分进行实质性相似的对比。抽象过滤比对法是法院在判定是否构成实质性相似时的重要方法，可以有效防止对著作权保护范围的无限扩大，但如对作品抽象过滤太细容易导致分解成各个极小且不受保护的元素，如：词语等。整体比较法是以普通观察者视角，从作品总体观念和感觉上的相似和差异，排除公有领域的部分，来进行比较看是否构成实质性相似。整体比较法是从作品总体观念和感觉出发，容易将不受著作权保护的部分作为比较和分析的对象，从而导致不当扩大了著作权的保护范围。综合比对法是综合运用上述两种方法，克服上述两种方法的局限性，对是否构成“实质性相似”进行综合判定。

“实质性相似”综合判定步骤：

1、首先对作品进行分类，如是文学类作品采用综合比对法，首先采用抽象过滤比对法，将两部作品的内容要素抽象为故事主线、主题思想、人物设置、具体情节等几个层次，其次将主题思想界定为属于思想的范畴，在对故事主线、人物设置、具体情节进行比对时排除公有领域素材，然后确认是否构成“实质性相似”；再次采用整体比较法进行修正，从作品总体观念和感觉出发，防止抽象过细不当缩小了著作权的保护范围。如是摄影作品、美术作品、实用艺术品则采用整体比较法，因为该等作品的基本构成要素是不能分离出来的，只能以普通观察者视角看作品的整体结构、形状、颜色等。音乐作品主要由旋律、节奏和和声构成，旋律是乐曲的基础，节奏是音乐的骨架，音乐作品的独创性主要表现在旋律方面，对音乐作品的实质性相似判定主要是通过旋律对比来进行。

2、如是文学作品，排除固有表达、公有领域素材、合理使用等不受《著作权法》保护的部分；如是摄影作品、美术作品、实用艺术品等，则排除公有领域元素、功能性元素等不受《著作权法》保护的部分；

3、对文学作品的角色性格、人物关系、情节设计进行比对，如两部作品在独创性表达上均体现出了整体性的差异，则这种相似的印象更多地体现为借鉴而不是演绎；

4、对相似性的量与比例进行衡量。主要是看相似内容在作品中的重要性和在表达上的独创性，并不完全局限于单纯的比例数值。

5、厘清适度模仿的界限。模仿是文学、艺术和科学领域等进步的基本手段和方法。设计思路和工艺方法不属于《著作权法》保护的内容，在实质性相似判定时应厘清适度模仿的界限，防止不适当扩大著作权的保护范围。

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