本文为作者向无讼阅读独家供稿，转载请联系无讼阅读小秘书（wusongyueduxms）
2018年3月30日，深圳“鹦鹉”案迎来终审宣判。深圳市中院认定王某犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑2年。此前，一审判处有期徒刑5年。
一、是否存在无罪空间
判决书显示，王某售卖2只小金太阳鹦鹉，经鉴定为珍贵、濒危野生动物绿颊锥尾鹦鹉，构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪。此外，王某家中查获45只被保护鹦鹉待售，属犯罪未遂。
判决作出后，引来广泛争议，质疑声不绝于耳，主张无罪论的观点诸多。
第一，以“人工驯养不是野生动物”为由，为其开罪。
《刑法》第三百四十一条第一款规定，非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
关于“野生动物”概念的外延，最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的很清楚，即刑法规定的“珍贵、濒危野生动物”，包括被列入《濒危野生动植物物种国际贸易公约》附录一、附录二的“野生动物及驯养繁殖的上述物种”。所以，“野生动物”可以涵盖驯养繁殖的珍贵、濒危物种。
首先，通过文义解释“野生动物”，试图区分野生与驯养，难以被法官采纳。就如涉枪支司法解释未发生改变之前，将刑法上的枪支解释为足以致人重伤或死亡；行政法上的枪支解释为枪口比动能大于动能1.8焦耳。
其次，具有法律效力的司法解释，是指导法官裁判的重要指引。试图论证司法解释存在问题，指出司法解释将人工驯养动物列于野生动物之中，是类推解释。这显然成为立法论的思考，已经超越了刑法解释的界限。
第二，以“不知法免责，缺乏违法性认识”为由，为其出罪。
“不知法”在刑法上被称作“违法性认识错误”，也叫做“禁止错误”，但是违法性认识错误能否免责，只是刑法理论上的争议问题，尚未上升到刑法规范之中。此外，根据德日刑法理论，违法性认识错误能否免责，也存在争议。并且，我国司法实践长期信奉“不知法不免责”，国家出于管控社会的需求，不知法几乎没有存在的余地，之前沸沸扬扬的“野草案”、“掏鸟案”也是如此。
具体到本案中，二审判决以王某具有饲养野生物种知识，对驯养鹦鹉具有选择性，了解小太阳鹦鹉是国家禁止买卖的野生动物，认定其具有主观故意。
第三，以“缺乏社会危害性”为由，为其出罪。
二审判决认为，人工驯养同样具有危害性，出售人工繁育《濒危野生动植物物种国际贸易公约》附录一、附录二所列物种对生态具有破坏性。
以社会危害性作为辩护理由时，控方同样可以社会危害性加以辩驳。因为，社会危害性是一个极具开放性的概念，谁又能说服谁何种行为具有社会危害性，何种行为不具有社会危害性，简直是个见仁见智的问题。
通过以上种种努力发现，试想通过实体法突破有罪判决，非常苍白，基本是“自说自话”或可谓“学理探讨”。
二、论断一审机械判决，未免求全责备
《刑法》第三百四十一条第一款规定，非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，出售6只以上属于情节严重，出售10只以上属于情节特别严重。
王某家中查获45只待售鹦鹉，被认定为犯罪未遂。根据上述规定，王某应当在10年以上量刑。同时《刑法》第二十三条规定，犯罪未遂，可以从轻、减轻处罚。《刑法》第六十三条规定，对于减轻处罚的，只能在法定量刑幅度内的下一个量刑幅判处刑罚。因此，王某量刑区间为5-10年。如此来看，一审法院综合考虑王某情节，在力所能及的裁判范围内判处了最低刑期5年。
刑事审判中，法官须严格适用法律，只能稍加解释，不能制造法律。指称法官机械、武断的言论，实为要求法官制造法律。
三、睡眠条款的启动
《刑法》第六十三条第二款规定，犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。
王某案二审之所以能够判处2年，就是以此为据，层报最高法考虑本案特殊情况，适用“特殊通道”，在法定刑以下判处刑罚，即在5年以下量刑。本案确实也存在特殊之处：王某售卖的鹦鹉是市场上常见、还可人工繁殖的绿颊锥尾鹦鹉，而不是纯野外生长、繁殖的鹦鹉。
首先，对于这种市场上常见的鹦鹉，通过刑法过度保护是否妥当，以及司法解释规定的“珍贵、濒危野生动物”认定标准是否不适于时代。野生动物保护法在普及程度较低的情况下，处罚王某是否过于苛刻。
其次，不区分人工驯养物种与自然意义上的野生动物，一律量刑处罚，不加分别，是否存在量刑畸重的问题。
再次，2016年3月2日，最高法研究室致国家林业局森林公安局的《关于收购、运输、出售部分人工驯养繁殖技术成熟的野生动物适用法律问题的复函》中写道，“我室认为，彻底解决当前困境的办法，或者是尽快启动国家重点保护野生动物名录的修订工作，将一些实际已不再处于濒危状态的动物从名录中及时调整出去，同时将有的已处于濒危状态的动物增列进来；或者是在修订后司法解释中明确，对某些经人工驯养繁殖、数量已大大增多的野生动物，附表所列的定罪量刑数量标准，仅适用于真正意义上的野生动物，而不包括驯养繁殖的基于这些问题”，也可见售卖驯养繁殖动物如何定罪量刑是目前的普遍困境。
王某案存在的如上问题，曾早已见诸报端，引发热议。今年两会期间，全国人大代表甚至针对本案提起议案，建议修法。凡此诸多因素，媒体关注、学者建言、律师辩护的汇集或许才启动了睡眠条款。
责编/孙亚超 微信号：elesun724