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“收益与风险一致”是指行为人在获得某种收益的同时，应当承担与该种收益相当的风险，一般而言风险与收益往往呈现正相关的关系。“风险与收益一致”原理最早应用于替代责任或危险责任领域，其含义为：既然法律允许使用人通过使用他人来扩展其业务范围，使其获得更高利润的机会，就应当承担更大范围内的风险。这种风险就涵盖被使用人实施侵害他人合法权益而产生的风险。“收益与风险一致”作为一种风险分配模式，将其应用于网络交易平台损害赔偿责任的认，对于矫正在平台经济发展过程中产生的风险分配问题具有重要意义。基于此，本文将重点探讨如下三个问题：1.将“收益与风险一致”原理作为网络交易平台损害赔偿责任的认定依据是否具有正当性；2.如何在网络交易平台的损害赔偿责任中运用“收益与风险一致”原理；3.根据前述两个问题得出的结论，评述在郑州刘某华强奸杀害空姐李某某案中，滴滴公司该如何承担法律责任。
一、问题的由来：网络交易平台提供者在消法第44条中的责任豁免
《消费者权益保护法》第44条第一款规定“网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿”，按照该规定，在侵权行为人借助网络交易平台实施侵害他人合法权益的案件中，若网络交易平台能够提供销售者或服务者的真实名称、地址及有效联系方式，则消费者就不能据此对网络平台进行索赔。从逻辑上分析，确实可以得出这样的结论，但是，在认定网络交易平台提供者的损害赔偿责任时，除了从《消费者权益保护法》中寻找请求权的基础外，在具体的案件中，对于侵权责任的认定，还应回到《侵权责任法》的框架内，按照侵权责任的构成要件来进行认定。即：1.客观上商品销售者或服务提供者借助网络交易平台实施了侵害第三人合法权益的行为，存在损害的后果；2.网络交易平台的对侵害结果的发生具有一定的原因力，客观上起到了一定的帮助作用；3.网络交易平台对商品销售者、服务提供者未尽到管理义务。此时，可以参照《侵权责任法》第9条第二款的规定，由网络交易平台承担连带赔偿责任[1]。
参照《侵权责任法》第9条第二款的规定尽管能够为受害人提供救济的途径，但这种方式仍然存在如下问题：1.对于销售者或服务提供者利用网络交易平台实施侵权行为的案例，将网络交易平台本身的存在认定为帮助行为，势必会产生一种对平台的误解，即平台的存在本身就是一种恶，然而真是如此吗？2.如果参照《侵权责任法》第9条第二款的规定，在网络交易平台已经尽到信息审核及其他管理义务的情况下，将求偿不能的风险转嫁给消费者是否合理？这些问题，根据现行有效的立法及司法解释或有关侵权责任理论研究成果都难以找到满意的答案。但若另辟蹊径，以“利益与风险一致”为视角，可能会看到不一样的风景。
二、先决问题：“风险与收益一致”视野下的网络交易平台的损害赔偿责任
（一）风险与收益一致原理概述
收益与风险一致，顾名思义，行为人在获得某种收益的同时，应当承担与该种收益相当的风险，因此风险与收益往往呈现正相关的关系。“风险与收益一致”原理最早适用于侵权责任法中的替代责任，尤其是用人单位的替代责任。该种学说认为，“既然法律允许使用人通过使用他人来扩展其业务范围，使其获得更高利润的机会，就应当承担更大范围内的风险。这种风险就涵盖被使用人实施侵害他人合法权益而产生的风险。”[2]当然，并非所有的获益方都要承担如此范围内的风险，这里的使用人与被使用人须存在一定的基础关系，在这种基础关系中，使用人对被使用人享有一定的指示、命令、监督等管理权限，否则，这种风险就会具有极大的不确定性，不利于商业社会的发展。例如，甲向乙购买一把水果刀，对于乙方而言，虽然其在水果刀的买卖关系中获取了收益，但由于乙方只对水果刀的质量负担保证义务，对甲方使用水果刀没有，也不可能具有指示、命令、监督等管理控制权限，因此甲将水果刀用于杀人的风险，不能让乙方承担。
（二）网络交易平台中的法律关系分析
在网络交易平台中，网络交易平台提供者与消费者之间存在居间及委托付款关系，而网络交易平台提供者与商品销售者之间的关系则较为复杂。对于商品销售者而言，其与平台之间存在居间、广告及产品推介服务、委托收款等多重法律关系，对于线下服务提供者而言，其与平台方之间存在的关系除了居间、广告及产品推介服务、委托收款等关系外，还有可能存在劳务关系。为了表述方便，笔者将消费者与平台或商品销售者、服务提供者与平台之间的这种关系描述为“合同束”（如下图），即二者之间存在多重的合同关系，通过各种类型的合同，约束各方当事人之间的行为，明确平台方与各方的权利义务。例如，乘客在网络约车平台上下单，实际上就是通过网络约车平台的居间行为，快速找到与乘客出行需求相匹配的司机，司机接单后，将乘客送到指定目的地，乘客则委托网络约车平台向司机支付车费。对于司机而言，其接受网络约车平台的指派、监督和管理，在完成一单服务后，网络约车平台则向其支付车费的70%左右的服务费，剩余30%左右的车费作为网络约车平台的收益归入滴滴平台的交易账户。
（三）风险与收益一致适用于网络交易平台的正当性分析
仔细观察合同束1和合同束2发现，在合同束2中，网络交易平台通过提供无偿的居中、委托付款等服务聚集大量的消费者作为平台运营的基础，在这个过程中，网络交易平台提供方对消费者提供的服务一般是单向、无偿的服务。在合同束中1中，网络交易平台与商品销售者、线下服务提供者之间的关系则是双向、有偿的，商品销售者或线下服务提供者为了获得更多的交易机会，以放弃部分收益（抽成）作为为对价，将自己放入合同束2中，接受网络交易平台方的管理。在这样的一个关系中，只要平台上仍然聚集大量的消费者，则网络交易平台与商品销售者、服务提供者之间就处于一个被合同束2捆绑的状态，二者之间的利益指向一致，最终目的都是从消费者处获取经济利益。更为形象的说，商品销售者或线下服务提供者此时已经成为网络交易平台攫取巨额利润的“爪牙”。
平台方与商品销售者、服务提供者以向消费者获取经济利益为目的，通过“合同束”形成了紧密的联系，对消费者而言，二者之间已经成为一个利益共同体，因此，按照风险与收益一致的原理，网络交易平台的“爪牙”在销售商品或提供服务过程中实施侵权行为，造成他人人身或财产损失的风险，应当由网络交易平台承担。明确这个大前提后，接下来需要讨论的问题则是网络交易平台应当通过何种方式承担责任。
三、归责原则：带着脚镣的无过错责任原则
由于网络交易平台未尽到信息审核及其他管理义务，客观上为不法行为人实施侵害他人人身、财产权益的行为创造了条件，在这种情况下，参照侵权责任法第9条第二款以及第49条的规定，由网络交易平台承担连带赔偿责任基本上没有疑问。但是如果仅此着眼于此，本文似乎没有继续讨论下去的意义。问题在于，若网络交易平台已经尽到平台管理及注意义务，消费者遭受人身及财产损失后，还能否向网络交易平台索赔？笔者认为，尽管现行的侵权责任法并未将无过错责任原则适用于网络交易平台，但在将来修订侵权责任法时，应明确规定网络交易平台提供者适用无过错责任原则的情形，具体分析如下：
首先，风险与收益一致原理应用于替代责任或高度危险责任时，一般不考虑行为人是否具有过错，过错只是承担赔偿责任的一方是否享有追偿权所考虑的一个要素。例如，侵权责任法第34条规定的用人单位及接受劳务一方对劳动者或提供劳务一方承担的替代责任，第71条、72条规定的民用航空器及高度危险物质致害责任。对于前者而言，一方面用人单位或接受劳务的一方通过劳动者或提供劳务一方的行为获取了收益，并对劳动者或提供劳务一方都具有一定的指示、管理、培训、监督等职责，劳动者及提供劳务则通过自己的劳动（务）获取报酬，各方当事人之间的利益指向基本一致；另一方面，劳动者或提供劳务的一方在经济实力上一般远远不及用人单位或接受劳务的一方，在侵权的风险发生后，如果让获益较小的一方承担侵权责任，让获益较大的一方“冷眼旁观”，则相当于是把受害人求偿不能的风险转嫁给受害人，在这样一个充满风险的社会，这种风险分配模式显失公平。因此，为了矫正这种因风险分配导致的不公，则需要将符合风险与利益一致原理的行为纳入无过错责任原则涵射的范围，以实现社会公正。
其次，将风险与收益一致原理应用于网络交易平台提供方具有正当性，因此在认定网络交易平台的损害赔偿责任时，应当适用无过错责任原则。通过前文的分析可知，网络交易平台提供者与商品销售者或线下服务提供者之间通过“合同束”捆绑在一起，形成一个利益共同体，基于此，因商品销售者销售商品或线下服务提供者提供服务致使消费者的人身或财产权益遭受损害而产生的风险，理应由二者共同担负。为了实现前述风险分配模式，避免将求偿不能的风险转嫁给消费者，在认定网络交易平台的损害赔偿责任时，则需要借鉴无过错责任原则。
最后，无过错责任原则适用于网络交易平台须满足可预见性、相关性规则。可预见性规则源自于违约损害赔偿责任，是为了限制违约损害赔偿的范围而立，目的在于避免无限扩大违约损害赔偿的范围而导致矫枉过正。同样，对网络交易平台提供者而言，商品销售者或线下服务提供者的实施的行为不能超出网络交易平台提供者的可预见的范围，至于是否可以预见，则需要根据个案，结合有关的习惯、常识进行判断。例如，对于网络约车平台而言，在线下提供出行服务的司机发生交通事故则是一个可以预见的行为，再如，对于线下的餐馆，餐馆服务员因消费者的批评或指责发怒而侮辱、伤害消费者的行为也属于可以预见的范围。相关性，则是指商品销售者或线下服务提供者实施的侵权行为必须和销售商品或提供服务相关联，否则网络交易平台提供者、商品销售者及线下服务提供者之间的利益指向就不一致，在此情况下，各方已脱离“合同束”的约束，不能形成利益共同体，故将这种风险分配给网路交易平台提供者不符合“风险与收益一致”的原理。例如，某网络约车平台的司机在一次网络约车服务过程中认知了某女性乘客，网络约车服务结束后，司机将车开回家，自己打车到女性乘客附近，碰巧遇见该乘客下楼遛狗，于是心生歹意，将女乘客打晕后拉到公园树林实施性侵。在本案中，线下服务提供者实施的侵权行为与其提供约车服务之间已经没有关联性，对此产生的责任，应由司机独立承担。
四、责任方式的选择：替代责任与不真正连带责任
过去提到替代责任的理论基础，一般是以“风险与利益一致说”、“控制力说”、“深口袋理论”作为切入点，并在此基础上进行完善和补充。通过这种方式虽然能够找到一些为人信服的理论依据，但是并不能解释最终的责任方式，比如说，在同样适用“风险与利益一致说”的论著中，为什么有的情形适用替代责任（例如侵权责任法第32条、第34条规定的监护人及用人单位的责任），而有的情形则适用连带责任（例如侵权责任法第43条规定的产品责任）。关于替代责任，无论是理论基础还是具体的法律适用，现有的侵权责任法著作及有关研究成果已经做了详细的论述，本文不再重复。接下来笔者将从侵权行为人与最终承担侵权责任者之间的关系重新解剖替代责任。
笔者仔细梳理我国侵权责任法中承担替代责任的情形后发现，在适用替代责任的规定中，实施侵权行为的主体要么人格不独立[3]（例如侵权责任法第9条、第332条规定的监护人之责任），要么不具有民事主体资格，不享有人格权（例如侵权责任法第十章规定的动物致人损害时的责任以及第十一章规定的物件致人损害责任），或侵权行为人虽具有独立的人格，但这种人格并没有显现出来，而是以承担侵权责任一方的名义实施侵权行为（例如侵权责任法第34条规定的用人单位及劳务派遣单位、接受劳务派遣的单位承担的替代责任，第35条规定的接受劳务一方承当的替代责任）。据此，可以推断出，在考虑是否将替代责任作为一种责任方式时，必须先考察替代者和被替代者之间的人格关系，如果被替代者依附于替代者人格或被替代者不具有民法意义上的人格[4]，则可以考虑替代责任这种责任方式，反之则不能。在此前提之下，笔者认为，在网络交易平台模式中，尽管网络交易平台提供者与商品销售者、线下服务提供者之间通过“合同束”的捆绑形成具有共同利益指向的利益共同体，但双方之间只存在业务上的依赖与合作关系，彼此之间的人格仍然相互独立，因而不能将替代责任作为任何一方的责任方式。
再考察侵权责任法中承担连带责任的规定后发现，无论数位侵权行为人之间承担连带责任的法理基础是什么，但彼此之间都有一个共同点：即行为人之间的人格相互独立，不存在人格依附或人格的“匿名”，这是承担连带责任的必要条件。因此，对于网络交易平台提供者而言，由于其与商品销售者、线下服务提供者之间的人格权相互独立，因此在选择责任方式时，替代责任自然被排除，剩下的只能是连带责任。在连带责任中，还存在单项连带责任、双向连带责任、不真正连带责任三种责任方式[5]，具体选择哪一种连带责任方式，还需要作进一步的分析。我们知道，在商业特许经营模式中，若被特许人实施了侵害他人合法权益的侵权行为，受害人可以请求特许人与被特许人（加盟商）承担连带责任，特许人承担责任后，则可以根据双方签订的商业特许经营合同（加盟合同）向加盟商追偿，因此在这样一种模式中，特许人承担的并非是最终的责任，而是一种不真正的连带责任。同理，在网络交易平台模式中，平台提供者与商品销售者、线下服务提供者亦存在类似的用户协议，协议对各方当事人的追偿权也作出了一定的安排。例如，在网络约车用户协议中，就存在类似“因网络约车司机故意或过失造成乘客人身或财产损害导致网络约车公司遭受损失的，网络约车公司承担赔偿责任后有权向网络约车司机追偿”的条款。因此，对网络交易平台而言，其承担的责任并非最终的责任，进而笔者认为，在网络交易平台模式中，应将不真正连带责任作为网络交易平台提供者损害赔偿责任的责任方式。
五、郑州刘某华强奸杀人案中滴滴公司的侵权责任问题评析
通过本文的分析，笔者得出以下结论：1.将“利益与风险一致”原理应用于网络交易平台，本质上是为了避免风险不当转嫁给用户而构建的一种风险的再分配模式，具有一定正当性；2.在符合风险与利益一致的前提下，认定网络交易平台提供者的损害赔偿责任无需考虑过错。3.鉴于网络交易平台提供者与商品销售者、线下服务提供者之间的人格不存在依附或“隐藏”，因而应将连带责任而不是替代责任作为网络交易平台提供者的责任方式。根据以上结论及现行的法律、司法解释及司法案例，现就滴滴公司在郑州刘某华强奸杀人案中的法律责任问题作出如下分析：
第一，关于滴滴公司是否对刘某华实施强奸杀人行为提供帮助的问题。从公开的媒体报道可知，注册成为滴滴公司车主需要满足以下条件：1.年龄：男21到60岁，女21到55岁，无暴力犯罪及吸毒记录；2.驾龄：驾龄3年以上，准驾车型C2及以上，无酒驾、毒驾等严重交通违法事故；然而，作为滴滴车主，刘某华却存在以下问题：1.冒用其父亲的身份信息进行注册顺风车主信息；2.在注册顺风车之前，因犯交通事故罪被判处拘役；3.刘某华驾龄未满一年。由此可知，在刘某华不符合滴滴公司车主招募条件的情况下，其还能轻易的注册成为一个滴滴公司车主，显然滴滴公司在招募车主过程中，存在信息审核不严的问题，这在客观上为刘某华借助滴滴平台实施侵权行为提供了一定的帮助，可以认定为侵权责任法意义上的帮助行为。
第二、关于损害后果与帮助行为之间的因果关系问题。损害后果与侵权行为之间存在因果关系是侵权责任成立的一个必要条件。在本案中，尽管犯罪嫌疑人刘某华对空姐李某某实施的强奸杀人行为具有一定的独立性，但滴滴公司因信息审核不严，在客观上为刘某华选择被害人提供了一定的条件，这种帮助行为对结果的发生具有一定的原因力，因此可以认定为二者之间具有因果关系。申言之，如果滴滴公司严格审核滴滴车主的身份信息，避免类似刘某华这样的车主成为滴滴司机，空姐李某也不会通过滴滴平台遇见刘某华，更不会因此遭受刘某华的杀害，因此，滴滴公司的帮助行为与损害结果的发生存在因果关系。
第三、关于过错问题。本案中，滴滴公司未尽到信息审核义务，为刘某华注册成为滴滴车主创造了条件，因而存在过错已经成为一个基本事实。这里需要讨论的是，如果滴滴公司已经尽到信息审核及监督义务，对于结果的发生不存在过错，是否还应承当责任？通过前文的分析，笔者认为，在认定网络交易平台提供者的损害赔偿责任时，过错不是一个必要的条件。即便滴滴公司没有过错，基于利益与风险一致的原理，在符合可预见性、关联性规则的前提下，滴滴公司仍须负担因滴滴车主在提供网络约车服务过程中实施的侵权行为而产生的风险。
第四、关于责任方式问题。在责任方式的选择上，有替代责任、连带责任两种方式，其中连带责任包含不真正连带责任、单向连带责任、双向连带责任三种。根据本文的思考结论，在决定选择哪一种责任方式时，主要考虑当事人之间的人格关系。若各方当事人之间存在人格上的“依附”或“隐藏”，则应适用替代责任，由被“依附”的一方或“显名”的一方承担责任。若各方当事人之间的人格相互独立，只是因为“合同束”的存在而成为利益指向一致的利益共同体，那么各方当事人共同负担风险的方式则为连带责任，在此基础之上，若一方当事人按照法律规定或“合同束”的安排对另一方当事人享有追偿权，则应选择的责任方式为不真正的连带责任。本案中，尽管滴滴公司与滴滴车主之间通过协议安排形成具有共同利益指向的利益共同体，但二者之间并不存在劳动关系[6]，因此彼此之间的人格相互独立，故二者应对受害人李某某的家属承担连带赔偿责任。至于连带责任的方式，则需要考察滴滴公司与滴滴车主之间的协议安排，若滴滴公司根据协议安排享有追偿权，则是滴滴公司承担的是一种不真正连带责任。
结语
伴随着互联网经济的飞速发展，网络交易平台中存在的风险越来越多。在网络交易平台运营的过程中，无论是平台提供方还是商品销售者、线下服务提供者都应该达成这样的共识：互联网平台是促进经济发展的工具，不是规避经济发展所带来的风险之避风塘，更不是违法犯罪的工具。各方在共享平台产生的收益的同时，也应合理负担平台运营模式可能存在的风险，而不是将求偿不能的风险转嫁给平台用户，做着既要割肉又要吸血的买卖。
注释：
[1] 当然，对于网络交易平台承担责任的方式，也有不同意见，杨立新教授认为，在该种情形下，网络交易平台应当承担“单项连带责任”。详见杨立新：“网络交易平台提供服务的损害赔偿责任及规则”，载《法学论坛》，2016年第1期。
[2]杨暑东：“转承责任基本理论问题新探”，载《重庆大学学报（社会科学版）》，2010年第4期。
[3]如果只考虑行为人的权利能力，自然人自出生时即具备民事权利能力，具有独立的人格，但是若将民事行为能力作为评价人格是否独立的一个因素，对于18周岁以下的限制民事行为能力或无民事行为能力人而言，还不具备独立的人格。
[4]当然，现在已经有人在呼吁赋予动物一定程度的“人格”，在这种呼吁尚未成为立法者的意志之前，笔者暂且认为动物不具有人格。
[5]关于不真正的连带责任、单项连带责任、双向连带责任，读者可以参阅王竹著：《侵权责任法疑难问题专题研究》（第二版），中国人民大学出版社，2018年版。
[6]二者之间的关系是否属于劳务关系尚存在疑问，本文不做讨论。
参考文献：
[1]杨暑东：“转承责任基本理论问题新探”，载《重庆大学学报（社会科学版）》，2010年第4期。
[2]杨立新：“网络交易平台提供服务的损害赔偿责任及规则”，载《法学论坛》，2016年第1期。
[3]王竹：《侵权责任法疑难问题专题研究》（第二版），中国人民大学出版社，2018年版。
[4]王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社，2009年版。
[5]郭明瑞：“关于劳务派遣单位与劳务用工单位的侵权责任——兼论<侵权责任法>第34条第2款的适用”，载《法学论坛》，2012年第2期。
编排/王昊宇