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文/何江文 北京市康达律师事务所

本文为作者向无讼阅读独家供稿，转载请联系无讼阅读小秘书（微信号：wusongyueduxms）

一、问题的提出

诈骗犯罪是一种常见的侵犯财产罪，而银行、保险公司、证券公司等机构的工作人员利用工作便利，单独或与他人共谋骗取被害人财物，也成了近年来逐渐增多的诈骗犯罪类型。但由于刑事诉讼程序的强制性和相对封闭性，被害人很难充分参与到整个刑事诉讼程序中，亦难以及时有效的实现充分救济。

因此使得刑事诉讼尽管解决被告人刑事责任问题，却忽视了被害人的损失补救，只是实现了《刑法》目的中的“惩罚犯罪”，却没有实现“保护人民”。民事诉讼与刑事诉讼的证据体系存在着本质区别，在补偿被害人的损失方面，民事救济则更为有效和充分。因而，在尊重“一事不再理”基本原则的基础上，诈骗犯罪的被害人如何在刑事追缴及责令退赔的执行程序与另行启动民事救济之间找到衔接，实现充分有效的民事救济，则显得迫切而重要。

笔者现以诈骗犯罪被害人如何实现民事救济为目标，将散落于《刑法》、《刑事诉讼法》、《公安机关办理刑事案件程序规定》等多部规定中的相关条文做一简单梳理，并结合裁判案例，就诈骗犯罪的被害人如何破局民事救济之困境，做一粗浅分析。

二、刑事救济的局限

（一）“审前返还”有效但不充分

《公安机关办理刑事案件程序规定（2012年修订）》第二百二十九条规定，“对被害人的合法财产及其孳息权属明确无争议，并且涉嫌犯罪事实已经查证属实的，应当在登记、拍照或者录像、估价后及时返还”。

同时，中共中央办公厅、国务院办公厅《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》（中办发[2015]7号）亦规定，“对权属明确的被害人合法财产，凡返还不损害其他被害人或者利害关系人的利益、不影响诉讼正常进行的，公安机关、国家安全机关、人民检察院、人民法院都应当及时返还。权属有争议的，应当在人民法院判决时一并处理。”

因此，在刑事诉讼程序中，对查封、扣押、冻结的涉案财物中，在满足“权属无争议”、“犯罪事实查证属实”、“登记拍照或录像估价”三要条件后，相关机关应当及时返还被害人，这种处理措施对被害人的权益保护行之有效。

然而，诈骗罪是“以非法占有为目的”的犯罪，犯罪嫌疑人往往在案发之前已就被害人的财物肆意挥霍或已作出其他处理，使得能够实际查扣并及时返还给被害人的财物少之又少，甚至无查控财产可供返还的情形也比较普遍。因此，审前返还尽管有效，但不充分。

（二）“责令退赔”形式大于实质

《刑法》第三十六条第一款规定，“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”第六十四条规定，“犯罪分子违法所得的一切财务，应当予以追缴或者责令退赔”。因此，在犯罪分子因挥霍或者其他原因无法俺只会违法所得财物的情形下，要求其按相应的折算价格进行退赔。

《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》第九条规定，“对审判时尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，人民法院应当判决继续追缴或者责令退赔，并由人民法院负责执行，人民检察院、公安机关、国家安全机关、司法行政机关等应当予以配合。”

责令退赔也是最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第一条列举的五种执行事项之一，责令退赔中的赔偿与罚金、没收财产等财产刑一样，均是执行被执行人的个人财产，在执行上并无实质区别，与民事赔偿的执行类似。其中“退”的部分，应当以赃款赃物的追缴为前提，与处置赃款赃物重合，属于“处置随案移送的赃款赃物”的执行范围。

追缴还存在一个问题，就是第三人善意取得时的阻却，《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》规定，“第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴”。但也同时明确了可以追缴的四种情形：（一）第三人明知是涉案财物而接受的；（二）第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的；（三）第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物的；（四）第三人通过其他恶意方式取得涉案财物的。

尽管上述规定相对明确和合理，但实践中，鲜有能够通过追缴和责令退赔全面补偿被害人损失的案例，绝大多数是无财产可供查封和执行。追缴和责令退赔维护被害人权益的功能有限，该救济措施的形式大于实质。

（三）不能提起刑事附带民事诉讼

附带民事诉讼虽本质属于民事诉讼，但仍旧为刑事诉讼框架内的救济措施。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十九条规定，“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。”

该条在适用中也存在困难，最高人民法院于2013年10月21日作出《关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》（法[2013]229号，明确“根据刑法第六十四条和最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》138条、第139条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。”

诈骗罪为典型的“被告人非法占有、处置被害人财产”的犯罪，因此若被害人提起附带民事诉讼的，甚至刑事自诉的，人民法院均不予受理。但需注意的是，最高院在征求征求了全国人大常委会法工委、公安部、司法部、国家安全部等中央政法机关以及部分高级人民法院意见后形成的上述批复文件，除“被害人提起附带民事诉讼”外还增加了“另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的”之情形。

三、民事救济的困境

除《刑诉法解释》第一百三十九条规定的被害人不能提起附带民事诉讼及最高院批复确定的“请求返还”之诉外，刑事案件被害人在下述三种情形中亦不能启动相关民事救济程序：

第一，在刑事诉讼程序中，被害人以被告人（犯罪嫌疑人）提起民事诉讼的，人民法院不予受理，但生效刑事判决认定被告人不构成犯罪的，或被害人的损失与被告人的犯罪行为无关的，被害人可以继续提起民事诉讼。如山东高院在二审改判的（2014）鲁民一终字第434号案中认为，“本案尹文清与刘万莉因涉嫌诈骗罪已被山东省济宁市任城区人民检察院提起公诉，且济任检未刑诉（2015）46号《起诉书》中指控的尹文清、刘万莉涉嫌诈骗胡象乾的款项与本案胡象乾向尹文清、刘万莉出借的涉案款项在时间、数额及数额组成上相一致。在此情形下，胡象乾的损失可以通过刑事诉讼得以追缴，不能同时提起民事诉讼。但该刑事诉讼的判决结果如未认定尹文清与刘万莉构成犯罪或虽认定为犯罪但犯罪赃款不包括胡象乾的该笔款项，则胡象乾可另行起诉主张权利”。

第二，生效刑事判决认定被告人构成诈骗犯罪，但未经刑事追缴的执行程序，被害人提起民事诉讼的，人民法院不予受理。如哈尔滨中院在（2016）黑02民终309号案中认为，“本案上诉人龙江银行股份有限公司齐齐哈尔安信支行与李XX、彭丽、李成亮之间的借款合同纠纷已经原审法院（2014）龙刑初字第360号刑事判决书确认为诈骗犯罪行为，且判决列入追缴、退赔的范围，上诉人龙江银行股份有限公司齐齐哈尔安信支行不能再次提起民事诉讼，再次起诉，法院不予受理。”

第三，生效刑事判决认定被告人构成诈骗犯罪，且经过刑事追缴程序的，被害人不能针对被执行人个人再行提起民事诉讼。如杭州中院在（2017）浙01民终4380号案中认为，“现有生效刑事判决认定案涉款项系吴飞平诈骗所得，吴林燕系被害人，并责令吴飞平退赔吴林燕款项。因此，根据上述相关规定，吴林燕现以同一事实向法院提起民事诉讼，依法应认定不属于人民法院民事案件受理范围。”

被害人之所以不能在上述三种情形下启动民事救济程序，是为了防止生效的刑事判决文书与民生判决文书产生实体上的冲突。此类案件中，刑事判决一般均会判令“追缴违法所得返还被害人”或“责令被告人退赔被害人”，并列明追缴的数额和线索，该种责令退赔、追缴违法所得的内容具有可执行性，由刑事审判部门移送执行部门执行，被害人应先通过执行程序弥补损失。而在刑事追缴程序未穷尽的情况下，被害人之损失有通过追缴程序弥补之可能，故依据“一事不再理”之规则，此时不应受理被害人提起之民事诉讼。同理，由于“责令退赔”在功能上与民事赔偿类似，在刑事生效判决已判令被告人退赔义务的情况下，再另行提起民事诉讼亦符合“一事不再理”。

四、侵权之诉是破局利剑

诈骗犯罪是侵犯财产罪的一种，本质上也是一种侵权行为，《侵权责任法》第四条规定，“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。”

囿于经济生活的复杂及公众注意力的提高，诈骗犯罪很难独力完成，而更多的是需借助其他因素完成，如犯罪分子与银行、保险公司、证券公司等机构的工作人员串通或借助某些便利条件，经过操作实现让被害人“足够相信”并“自愿交出财物”。如前段时间闹得沸沸扬扬的“美的10亿元理财被骗案”中，犯罪分子就是借用银行的办公室实施犯罪，此种情况下，银行尽管不构成刑事犯罪，但不能免除民事责任。

单位员工利用工作便利进行犯罪活动，而单位未尽到监管责任或合理注意义务时，因对被害人的损失发生具有一定过错，因此单位应当与具体行为人一并承担民事侵权责任，《侵权责任法》第六、八、九、十、十一、十二条对此已有规定。

最高人民法院在《关于广东省连县工贸总公司诉怀化市工商银行侵权一案的复函（[1990]民他字第44号）》中认为，“广东省连县工贸总公司的预付货款被骗，在诈骗犯杨爱秀受刑事处罚并追回部分赃款后，该公司对造成货款被骗负有直接责任的湖南省怀化市农业银行榆树信用社和怀化市工商银行，均有权提起民事诉讼，并要求其承担相应的民事责任。”该《复函》现行有效，明确被害人就经过追缴程序后仍未弥补的损失，可以向“对造成货款被骗负有直接责任”的相关主体提起民事诉讼，但排除了对犯罪分子的民事诉讼权利。

因此，诈骗犯罪的被害人，可以向除犯罪分子之外的对其遭受损失“负有直接责任”的相关主体主张民事侵权责任，如犯罪分子所在的单位、如与犯罪行为相关的未尽注意义务和监管职责的银行、证券公司、保险公司等。

五、最高法院的立场

最高院对于此类案件的处理，还是坚持类型化的处理方式。

若刑事诉讼案件尚未审结的，被害一方提起民事诉讼时，人民法院应不予受理，而是视刑事判决的结果而确定被害一方是否具有民事诉权。在（2016）最高法民终654号案中，最高院认为“如在刑事案件中经法定程序认定尊正大方铁矿的行为不构成犯罪，乾源公司可以再行寻求民事诉讼程序救济。”

在刑事案件审结后，如刑事判决判令追缴和退赔的，在执行终结前，被害人提起民事诉讼的，人民法院不予受理。如在（2015）民申字第3588号案中，最高院认为“···任何时候只要发现被告人有财产，司法机关均可依法追缴。刑事案件的被害人另行提起民事诉讼的，人民法院不予受理。江苏省扬中市人民法院(2014)扬刑初字第198号刑事判决书载明：对被告人张某利用赃款购买的轿车由扣押机关发还给被害人；对其未退赃部分予以追缴，发还被害人。因此，加邦公司作为张某合同诈骗犯罪的受害人再行提起本案民事诉讼，缺乏法律依据。”

在刑事案件审结后，若刑事判决未判令追缴或退赔的，被害人另行对与损失发生存在直接关系的案外人提起民事诉讼的，人民法院应予受理。如在（2016）最高法民申991号案中，最高院认为“该案刑事裁判未对董反修挪用给利易生公司和崔善录的涉案款项进行处理，故二审法院受理并审理该刑事案件中的被害人中原银行未来支行针对该刑事案件中的案外人利易生公司和崔善录提起的民事诉讼并无不当。”

在刑事案件审结后，刑事判决判令追缴或退赔，但经过追缴或者退赔仍不能弥补损失的，被害人对犯罪分子所在的单位提起民事侵权赔偿的，人民法院应予支持。如在（2016）最高法民申2285号案中，最高院认为“由于中信柳市支行在日常管理中存在严重过错，为高某的犯罪得逞制造了机会和条件，其与黄某（被害人）的过错相当，故原判决以刑事判决确定的黄某损失2400万元本金为限，判令中信柳市支行应对高某退赔不足部分承担50%的补充赔偿责任，也不存在适用法律错误的问题。”在实体上支持被害人的诉求，其实也是在程序上确认了被害人在刑事追缴不能的情况下具有民事救济的诉讼权利。

六、各地高院的观点

各地高院在此类案件审理中，裁判思路则比最高院更为大胆和超前。

如（2017）辽民终107号案中，在银行工作人员非法转走被害人存款涉嫌犯罪的刑事案件审理程序中，被害一方起诉银行要求赔偿存款本金及利息，辽宁高院认为“这是一起完全规范的民事纠纷诉讼，但该刑事案件与本案是无论涉案诉讼主体还是法律关系性质均不相同，刑事案件与本案既不属于同一性质法律关系，也不属于同一法律事实。本案需要审理查清的是被害人在银行的存款是谁通过何种方式转帐取走的，银行在该款被转帐取走过程中有无未尽帐户安全保障责任而违规操作的过程责任，进而判定是否支持被害人的民事给付赔偿请求”，从而在程序上确认了被害人之诉权。

江苏高院审理的（2014）苏民诉终字第12号案中，生效刑事判决认定被告人李某甲犯诈骗罪，判处其有期徒刑十五年，并处没收个人全部财产，对被告人李某甲犯罪所得予以没收，对已查封、扣押、冻结的涉案财物依法予以追缴和处理，发还被害人；其余涉案赃款继续予以追缴。被害人“恒达经营部”以对李某甲犯罪行为提供帮助的范某某（不构成诈骗共犯）所在的大吴支行提起诉讼要求连带承担支付承兑汇票贴现款，江苏高院审理认为“恒达经营部以大吴支行、贾汪支行为被告，要求连带承担支付承兑汇票贴现款的诉讼请求属于人民法院民事诉讼的受案范围”。也确认了被害人的民事诉权。

吉林高院在（2016）吉民申30号案中审理认为，“姜某（被告人）负有对李某（被害人）损失的退赔责任。但李某诉禾根公司赔偿是基于禾根公司对李某的损失存有过错，其法律依据是《中华人民共和国侵权责任法》的有关规定。姜某的退赔责任与禾根公司的赔偿责任的法律规范并不相同，李艳红基于不同的法律规范，可以分别行使权利。”但值得我们注意的是，吉林高院同时明确，“对李某的损失的赔偿责任最终应当由姜某负责，禾根公司并非最终赔偿义务人，故禾根公司在向李某承担50%赔偿责任后，有权向姜某追偿”。

黑龙江高院在（2016）黑民终274号案中认为《刑诉法解释》第139条及最高院《关于刑法第六十四条如何适用的批复》“是关于‘犯罪分子或刑事被告人’非法占有、处置被害人财产的情况下，被害人应通过何种程序保护其合法权益的规定。而本案，乐酷达公司不是相应刑事案件的当事人，华辰公司提起的亦是侵权责任之诉，故本案纠纷不属于上述刑事法律、司法解释规定的情形，其符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的人民法院受理民事纠纷的受案范围，即原审法院受理本案并无不当。”

六、结论

通过对法律规定及裁判案例的梳理发现，诈骗犯罪的被害人具有民事救济之权利，只是具体在实现民事救济的程序上，应当兼顾和尊重刑事诉讼程序对案件的处理，避免启动的民事诉讼与刑事诉讼产生实体上的冲突。

被害人进行民事救济时，需注意以下几点：

第一，被害人有权就第三人对赃款赃物是否构成善意取得提起民事诉讼。《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条第二款规定，“第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。”

第二，被害人另行提起民事诉讼时，应当以刑事追缴或责令退赔的执行不能为前提要件。若刑事判决具有追缴及责令退赔内容的，应当在刑事判决生效后及时跟踪刑事裁判涉财产部分的执行程序，若执行不能的，应要求执行机构出具执行终结裁定书，并据此作为另行对相关方提起民事诉讼的证据。

第三，如犯罪分子利用工作身份实施诈骗的，被害人可以合同纠纷或者其他相关案由对具有合同关系的犯罪分子所在的单位提起民事诉讼。

第四，如刑事判决并未判令追缴或责令退赔的，被害人对被告人及相关方提起民事诉讼。

责编/孙亚超  微信号：elesun724