文/陈岭 四川雅图律师事务所
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一、中国首起GUI外观专利诉讼
（一）案情及判决
“2016年5月，北京奇虎科技有限公司（以下简称”北京奇虎“）、奇智软件（北京）有限公司（以下简称”奇智软件“）起诉北京江民新科技术有限公司（以下简称”江民科技“），称江民公司在软件界面中的GUI设计（Graphical User Interface图形用户界面，指附着在显示屏上连通操作系统的接口界面）侵犯了其ZL201430329167。3外观设计专利，请求法院判令被告停止侵权，消除影响，并赔偿原告经济损失500万元。
2017年12月25日北京知识产权法院作出判决，驳回原告全部诉讼请求。（2016）京73民初276号北京知识产权法院民事判决书”（以下简称“本判例”）
（二）GUI在国内的发展
2014年5月1日GUI（Graphical User Interface）被首次纳入我国专利法的保护范围。2014年3月12日国家知识产权局发布修改《专利审查指南》的决定，对GUI外观专利有明确规定，修改内容如下：
《专利审查指南》修改对照表
从修改内容中可看出国知局对外观专利认定标准的变化：1、将产品外观设计有关图案的定义扩大，不再限制产品图案固定、可见；2、缩小不授予外观专利的情形：取消“产品通电后显示的图案”不授予专利权，对图形用户界面能实现人机交互外观设计才符合授权条件，游戏界面不予授权、与实现产品功能无关的产品显示装置所显示的图案不予授权；
二、本判决分析
（一）法院观点1
“在针对GUI外观专利侵权认定并无明文认定规则的情况下，适用现有的外观设计侵权规则（本判例中”本案认为“第二段）。”外观设计专利保护范围需要同时考虑产品及设计要素，无论是其中的产品要素还是设计要素均以图片或照片中所显示的内容为依据。
在对包含图形用户界面的产品尚不存在独立于现有外观设计法律规则之外的特殊规则时，适用于该类产品的规则与适用其他产品的规则不应有所不同。如果产品被视为设计的附着物，对于外观设计保护将不具有限定作用，与《关于审理专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》【法释（2009）第21号】第八条规定不符。因此，对于“包含图形用户界面的产品”外观设计保护范围应考虑产品要素。
观点分析1：
法院在同种类型的专利侵权认定时沿用现有法律规定本无可厚非，但GUI外观专利并非普通外观专利，普通外观无法产生交互式效果，并无动态图案，可以横跨多个产品类别；无法与产品分开单独销售；而GUI外观首先需满足通电条件，涉及人机交互或实现产品功能，一般集中在电子产品类；可以与产品分开单独销售获利。
《审查指南》修改可知，认定GUI外观不再局限于产品硬件本身，而是将其提升至可以单独作为外观设计保护的客体（但仍需依附于硬件），本意为扩大GUI外观专利的保护范围。
在运用现有法律时，不能应循守旧，机械照搬相同或相似产品种类、相同或近似外观设计两个前提条件。应当注意，被控侵权者已经可以通过销售带有GUI外观设计的软件获利，为何多此一举再销售、制造、许诺销售、进口相同或类似类别硬件产品？被控侵权者有无可能既销售、制造、许诺销售、进口相同或类似类别产品，且在该产品上又安装有和被控侵权设计相同或相类似的设计？
“包含图形用户界面的产品”外观设计保护范围应考虑产品要素，并非等同于在判断GUI外观专利侵权时，专利权人应承担举证对方制造、许诺销售、销售、进口同类或近似产品，而且要举证产品上的设计也相同或近似的责任。
相反，举证时专利权人仅需证明被控侵权设计与涉案专利设计相同或近似，法庭有理由相信或认为被控侵权外观设计应用于涉案专利相同或类似产品上即可判定构成侵权。
如此，即符合判断外观专利须满足与外观专利产品相同或类似，也符合与外观设计相同或近似的双标准。减轻了专利权人的举证责任，维护了专利权人的权益。
（二）法院观点2
本案中，被诉侵权行为是被告向用户提供被诉侵权软件的行为，因被诉侵权软件并不属于外观设计产品的范畴，相应地，其与涉案专利的电脑产品不可能构成相同或相近似种类产品，据此，即便被诉侵权软件的用户界面与涉案专利的用户界面相同或相近似，被诉侵权软件亦未落入专利的保护范围。
观点分析2：
本判决在认定被控侵权行为是否落入保护范围的问题上，认定被控侵权行为是被告向用户提供被控侵权软件的行为，忽略了被控侵权软件必然要安装在电脑或其他硬件产品上的事实；将被控侵权软件和产品割裂，以被控侵权软件不属于外观设计产品范畴，即软件和电脑不同种类为理由，判定未落入涉案专利保护范围。
本判决认为原告有权禁止他人在与电脑相同或近似种类的产品上使用相同或相近似的外观设计，但认定被告向用户提供被诉侵权软件的行为未侵犯原告专利权。本判决在认定是否构成侵权时，缩小了GUI外观专利保护的范围，加大GUI外观专利权人维护自身权利的难度。
三、专利权人的困境
本判决增加了原告的举证负担，对原告维权产生很大障碍。专利权人在制止他人侵权举证时，不但要证明对方制造、许诺销售、销售、进口同类或近似产品，而且要举证产品上的设计也相同或近似。举证对方设计相同或近似不难，举证对方有制造、销售、进口同类或近似产品也不难，但要举证对方满足以上两个条件就很难。作为GUI外观专利的被控侵权人大多为软件开发者，侵权行为多为销售与GUI外观专利相同或相类似的设计软件，很少有制造、销售、许诺销售、进口产品的情况。
本案中原告不得已主张被告构成帮助侵权，即明知有关产品专门用于实施专利的材料、设备、零部件、中间物等，未经专利权人许可，为生产经营目的将该产品提供给他人实施了侵犯专利权的行为。原告主张被控侵权软件属于零部件或中间物，被告存在教唆故意，在网上向用户提供被控侵权软件属于帮助侵权。但原告忽略了用户的下载软件并使用的行为，无论按照专利法第十一条（使用外观设计专利产品不构成侵权），还是按照原判决逻辑（必须存在制造、许诺销售、销售、进口电脑的行为），均不构成侵犯原告专利权，被告当然也不会构成帮助侵权行为。所以，举证被告构成帮助侵权的主张不成立。
GUI外观专利权人耗费了金钱时间获得授权，但在实践中未能获得有效保护。设置GUI外观专利保护制度的意义何在？还不如进行著作权登记，耗费的金钱、时间还低于申请专利的费用和时间。
四、关于本案GUI外观侵权的个人浅析
（一）在GUI外观专利侵权认定方面
（1）确定被控侵权设计落入涉案专利保护范围
以往外观专利侵权对比分析是基于一般消费者的知识水平和认知能力，采用单独对比、仅以产品的外观，整体观察综合判断的方法，在对设计要素判断时会涉及到产品形状的判断。
但GUI外观专利是基于图形用户界面二维平面的设计，虽然依附于产品，但在判断是否落入保护范围时，不能受限于产品本身的形状，而应对GUI外观专利文件中关键帧视图、能反应动态图案变化趋势的视图做是否相同或实质相同的判定。
北京奇虎专利CN201430329167。3中，专利保护范围主要体现在主视图、变化状态图中。本专利分为设计1、设计2，分别用图1、图2、图3…。表示主视图和变化状态图的变化过程：
在判定被诉侵权技术方案是否构成侵权时，应以主视图和变化状态图为基础，与专利技术方案进行对比。因为GUI外观在产品界面上实现人机交互时呈现二维平面设计，因此在侵权对比时，主要考虑其图案、色彩。对于图案判断可以从构图方法、表现形式，设计文样上进行分析。例如可以将上所专利设计1中主视图分为三个板块，第一评分部分、第二体检部分、第三功能选项部分，并结合该构图设计的表现形式，如被控侵权技术方案的设计与此相同，即可视为与专利中该部分设计相同，变化状态比较以此类推，如果全部比较结果皆为相同或类似，即可推论被控侵权技术方案落入该外观专利保护范围。
而在本判决认定是否侵权并未走到这一步，仅依据被告向用户提供的侵权软件不属于外观设计产品，与本案专利的电脑产品不相同或类似。按照判决的理论，被告销售相同或类似产品且存在相同或类似外观设计才构成侵权，只有被告销售电脑或与类似电脑的产品，且产品上恰好有与原告图形外观设计相同或相类似的设计才构成侵权。
暂且不照本宣科从现有法理条文判定是否侵权，换个角度，作为GUI专利权人为寻求保护，进行GUI外观专利申请，获得授权后，如何制止别人维护自己权益？要证明被告为生产经营目的制造、销售、许诺销售、进口的电脑或相类似的产品上，具有与原告图形用户界面相同或相类似的外观设计。这无疑缩小了GUI外观专利保护范围，加重了专利权人的举证责任。
（2）判断是否外观专利侵权
专利法第十一条规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。本案中，江民科技未经许可，仅仅抄袭了界面并提供给用户，由用户在自己的电脑上呈现出最终的受保护界面，该提供界面给用户的行为是否构成侵权有待进一步商榷，笔者认为该行为如构成为商业目的生产经营而进行销售，就已侵犯他人外观专利。
五、本判决的法律困境及国外现状
本判决虽极力推脱，因现行在针对GUI外观专利侵权认定并无明文认定规则的情况下，适用现有的外观设计侵权规则。在对包含图形用户界面的产品尚不存在独立于现有外观设计法律规则之外的特殊规则时，适用于该类产品的规则与适用其他产品的规则不应有所不同。将本判决的结果归结于现行法律，虽有些牵强但并非全无道理。
我国至今未引进部分外观设计制度，实践中一直以产品为客体的原则，将产品设计作为整体。我国在外观设计专利客体到底是“产品”还是“设计”的问题上没有明确。这也导致了在GUI外观专利侵权分析上仍采用整体观察、综合判断的方法，遵循普通外观设计侵权判断，忽略了GUI外观设计不同于普通外观上设计的特性，不应拘囿于产品。
早在2001年欧共体委员会颁布《欧共体外观设计保护条例》，在欧盟范围内建立了“共同体外观设计权”，在成员国范围内形成统一的外观设计制度。“共同体外观设计权”是在整个欧盟成员国范围内适用的外观设计权，其保护范围较广，保护方式较为灵活。欧盟的外观设计保护的是外观即设计本身，对外观设计所附着的产品要求十分宽松。图形用户界面在欧盟作为一种常见的外观设计，能够以较为灵活的方式申请外观设计的保护。
上世纪80年代，美国施乐（Xerox）公司首先开始对其软件图标申请外观设计专利，随后微软的Windows操作系统也开始采用界面设计，这一时期在计算机上的图像和图标的设计领域发展迅速。Zahn案是USPTO（美国专利商标局）历史上以部分外观设计不属于外观设计专利保护客体为由驳回申请后，当事人上诉至法院的首个案件。1980年美国关税及专利诉讼法院（CCPA）作出裁决：1、涉及部分外观设计，尤其是对产品中不可分离部分的设计，是否是外观设计专利保护的客体；2、视图中虚线的使用是否属于清楚的表达。该裁定影响到美国的专利指南将外观专利客体解释为设计，否认外观设计中产品是客体，确立了外观设计中设计为客体，使得GUI外观专利获得保护基础。
六、由本判决引申的问题及个人建议
（一）GUI外观专利客体范围
GUI外观专利扩大了外观专利保护范围，取消“产品通电后显示的图案”不授予专利权，删除图案固定可见，将能否做该产品实现人机互动，作为授予GUI外观专利的前提。因此，GUI外观专利对应客体应为GUI外观设计本身，而不应拘囿于产品硬件。
（二）GUI外观专利权利边界
GUI外观专利是基于图形用户界面二维平面的设计，虽然依附于产品，但其专利权范围应以专利文件中关键帧视图、能反应动态图案变化趋势的视图为主。简要说明用于说明GUI外观专利名称、用途、设计要点，是对其进一步对解释。
（三）GUI外观专利申请格式的僵化
《审查指南》规定申请GUI必须依附于硬件，在专利申请时需要提交六面视图，不得不将电脑或其他硬件图片与图形用户界面用PS合成。在具体侵权判断中根本不会对GUI外观专利六面视图进行判断--即分析产品，例如电脑左右、前后视图是否相同。本可以在附图摘要中说明使用产品，却要提交六面视图，意义何在？
综上所述，GUI外观专利制度引入我国本意为扩大外观专利保护范围，给专利权人更大范围的保护，而在实施中却因制度先天不足，不支持部分外观设计，设计的GUI图形用户界面外观设计在满足交互式的前提下，仍必须依附于产品，将保护客体着力点放在产品而非设计本身。这样使得在GUI外观专利侵权分析判断时，将本来不必要纳入侵权分析要素的产品也纳入侵权分析范畴，无形中大大缩小了GUI专利权人的保护范围，不利于GUI外观专利的申请和保护。
个人建议如下：
1、制度上尽快完善部分外观设计制度，将部分外观设计纳入外观专利保护范围；
2、GUI外观专利申请时，保护客体应注重设计，不拘囿于产品；
3、GUI外观申请时，不强制提交六面视图，只需提交GUI外观设计，能实现交互式要求，可以在附图摘要中注明使用产品类别。
4、GUI外观专利侵权分析时，仅对GUI外观设计进行分析，以专利文件中关键帧视图、能反应动态图案变化趋势的视图进行判断，简要说明是对GUI外观设计进一步解释，判断其是否落入GUI外观专利保护范围。
编排/王昊宇
责编/孙亚超 微信号：elesun724