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一、分析判断主体是否适格

案例1：A林场有限责任公司将其3万余亩山场承包给丁某管护，并签订《山场管护协议书》，丁某又雇请詹某、林某等六位护林员分片管理，职责为巡查山场，防止林木被盗伐、森林火灾、他人采脂等。后詹某未经公司同意，擅自雇佣四名工人到其管护山场内采割松脂，装运时被当场查获。经鉴定，非法采割松脂的总价值为30865.4元。詹某的行为构成职务侵占罪还是盗窃罪？

詹某构成盗窃罪。因为职务侵占罪要求行为人是公司、企业或者其他单位的人员，属于特殊主体。则盗窃罪、诈骗罪对行为人没有特殊要求，属于一般主体。从主体上看，詹某不具备职务侵占罪的主体资格，A公司将3万余亩山场承包给丁某管护并签订《山场管护协议书》，丁某雇请詹某等人护林，詹某与丁某形成雇佣关系，与A公司之间不产生直接劳动关系，詹某不属于A公司职工，不符合职务侵占罪的主体要件。

在认定主体要件时，需要注意的是，临时聘用人员或劳务派遣工能否作为本罪主体，要点在于把握行为人是否承担了单位赋予的实际工作职责，单位的聘用形式不是判断职务侵占罪的主体能否成立的关键因素。

二、分析判断有无交付行为，行为人窃取财物是“利用工作上的便利”还是“职务上的便利”

案例2：某快递公司员工张某私自拆封客户包裹，将包裹里的手机、电脑等贵重物品掉包变成砖头，然后将手机、电脑等卖掉，获取非法利益。

案例3：某商贸有限公司业务员孙某禁不住利益的诱惑，与司机王某内外勾结，在给客户送酒过程中上演“移花接木”，用假酒掉换公司的高档白酒，然后再将这些高档白酒卖给名酒回收店，赚取高额的非法利益。

案例4：某酒吧服务员马某禁不住利益的诱惑，与徐某内外勾结，将酒吧仓库内的洋酒进行“掉包”，掉包出来的真酒由徐某负责销售，从而获取非法利益。

上述案例中的快递员张某、业务员孙某、服务员马某分别都构成什么罪呢，是职务侵占罪还是盗窃罪？

在“监守自盗”的情形中，盗窃罪和职务侵占罪区分的关键之点是行为人窃取财物是“利用工作上的便利”还是“职务上的便利”，从而判断行为人是否具备先期占有单位财产的合法基础。“利用职务上的便利”是利用自己主管、管理、经手本单位财物的权力；“主管”是指对单位财物有配置、调配、流向等决定的权力；“管理”是指具有决定、办理、处置某一事务的权力，并由此权力而对单位人事、财物产生一定的制约和影响；“经手”是指行为人虽然对单位财物没有管理、主管权限，因工作需要在一定时间内控制单位的财物，但经手该财物是其一项日常工作，有临时的实际控制权，此时财物已脱离单位的实际控制，例如快递公司的快递员将投递的包裹据为已有的行为。但无论“主管”、“管理”还是“经手”，都属于其职位应该担任的工作。同时，职务的本意是行为人日常工作内容，即用工单位分配给行为人持续地、反复地从事的工作，具有稳定性的特点，临时、一次性委托行为人从事某项事务，行为人乘机实施侵占行为不宜认定为“利用职务之便”。实践中，享有“主管”、“管理”职权的人，一般主要是指公司中高层以上的管理人员。“工作上的便利”不是职务本身具有的，是指在工作过程中形成的为顺利实现目的行为而产生的便利条件，如熟悉工作环境，出入方便等。

案例2中的张某、案例3中的孙某都是基于一定的职权，公司主动将单位（临时）占有的财物交付给他们，交付后张某、孙某产生了非法占有的想法，所以二人构成职务侵占罪。案例4中的马某，公司并没有将单位占有的财物交付给其的意思表示，马某是利用了其在酒吧上班期间产生的工作上的便利，内外勾结，将仓库内的洋酒进行掉包，马某构成盗窃罪。

三、占有关系

案例5：赵某系B公司总服务台收银员，B公司总服务台收银员采用轮流值班制，收银员在值班时收取的钱款保存于总服务台现金抽屉里，并在轮班时交接或上缴，现金抽屉及钥匙由当值收银员轮流保管使用。某日，赵某在其当值时，利用其当值掌管钥匙之便，私自配了一把总服务台现金抽屉的钥匙，伺机行窃。赵某选择在他人值班之日，趁无人之际，用私配的钥匙打开存放现金的抽屉，盗出现金2万元。

职务侵占罪简单说就是行为人利用职务上的便利窃取单位财产。职务侵占罪的对象是由于职务原因而在行为人本人占有之下的财物，盗窃罪的对象则是在他人（包括所在单位）占有之下的财物。职务侵占是“变合法占有为非法所有”。成立职务侵占罪的前提是行为人先期通过一定的职权合法占有公司的财物。案例5中的赵某利用其掌管钥匙之机配制钥匙准备作案工具可以认为是利用了职务上的便利，但赵某具体实施窃取总服务台现金抽屉时，选择在他人值班，此时抽屉里的现金属于当值的收银员直接经手、管理的财物，赵某此时窃取的财物并不是其本人经手管理的财物，故赵某的窃取行为不是利用了其职务之便，而是利用了他在工作中所产生的便利条件，赵某的行为构成盗窃罪。若赵某是在其本人值班时窃取其直接经手、管理的现金，则构成职务侵占罪。

四、分析判断是否属于“本单位的财物”

职务侵占罪侵占的对象只限于本单位的财物并且是行为人经手、管理的财物。案例2中，快递公司保管、运输中的财物，所有权尚未发生转移，能否认定为“本单位的财产”？参照刑法第90条第2款“以公共财产论”的规定，可以推导出“在非国有的单位管理、使用或者运输中的私人财产，可以本单位财产论。”因为刑法90条第2款规定“以公共财产论”，主要是考虑私人财产交由国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输，上述单位就有义务保护该财产，如果丢失、损毁，就应当承担赔偿责任，从而加强相关单位及人员的义务及责任。现如今，我国已经是市场经济，非国有单位与每位公民之间存在合同的权利义务，如果存在毁损、灭失，非国有单位也需要尽赔偿责任，因此同样具有义务严格管理、谨慎使用或者运输。

五、分析判断谁是受害人

案例6：丁某根据授权，以甲公司的名义向乙公司购买38吨钢材，在合同有效成立且乙公司交付38吨钢材后，丁某采用收货不入账的隐蔽手段，擅自处置了其中35吨货物，并将违法所得占为己有。丁某构成职务侵占罪还是合同诈骗罪？

丁某利用代理公司业务的职务之便将依据合法、有效的合同取得的单位财物占为己有，构成职务侵占罪。因为在整个签订、履行合同过程中，丁某没有虚构事实或隐瞒真相，非法占有的财物不是合同相对人（乙公司）的财物，而是占有的是甲公司的财物。

六、分析判断行为人非法占有目的产生的时间

案例6中，若丁某非法占有的目的产生在签订合同之前，那么丁某则构成合同诈骗罪。也就是说，非法占有的目的产生在占有财物后的，构成职务侵占罪，产生在占有财物之前的，则构成诈骗罪。

编排/吴瑜

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