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判断劳动关系的归属，目前司法和劳动仲裁主要参考原劳动和社会保障部2005年《关于确立劳动关系有关事项的通知》所列三项要件，一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者、劳动者受用人单位的劳动管理、从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。后两项要件体现了劳动关系的从属性特征，但对于如何认定劳动关系从属性尚有较大的不确定性。

实务中从证据角度来看主要从劳动合同、社保关系、工资支付等外观表象上来判断，但如果在建筑领域仍机械适用这一标准，就有可能得出错误的结论，因为由于目前建筑行业中普遍存在挂靠这一灰色经营模式及流动性极强的农民工，导致建筑行业劳动关系的认定存在着多元化和复杂性，笔者作以下分析。

一、农民工劳动关系认定的复杂性

笔者所服务的建筑企业，经常会发生农民工工伤及追偿工资的纠纷，在工伤认定、劳动关系认定的仲裁中经常将总承包施工企业作为用工主体，而此时总承包企业通常会提交〈建筑工程劳务分包合同〉、建筑劳务公司的营业执照及资质证书，并会以建筑工程劳务已合法分包给有资质的建筑劳务公司作为自己免责理由，农民工的请求要么是被驳回后重新起诉、要么是撤诉后重新起诉，造成这一现象的原因是：

（一）挂靠人→包工头→农民工。不规范的用工方式导致劳动用工主体认定难

1、建筑企业普遍存在挂靠这一不合规的经营模式，挂靠人在承揽工程后通过与建筑企业签订〈内部承包协议》转化为项目承包人，挂靠承包人又会找熟悉的包工头招用民工。为了规避用工风险和符合建筑企业的要求，挂靠承包人又要找一家建筑劳务分包企业让包工头来挂靠作为工程的劳务分包商，现实中有实力的挂靠承包人往往自己注册成立或通过关联关系控制一家建筑劳务分包企业，以方便签订〈劳务分包合同〉及开发票、收款，这种建筑劳务分包企业通常也不介入项目日常管理。

规范的建筑行业管理次如下：

建筑总包建筑企业→建筑劳务分包企业→施工作业班组→农民工

事实中的建筑管理层次如下

建筑总包建筑企业 ←挂靠人→建筑劳务分包企业

挂靠人→包工头→农民工

2、建筑行业的农民工通常是由包工头招用而来、受包工头管理并发放工资，农民工通常并不与包工头签订用工协议，并没有与建筑企业及建筑劳务分包企业达成劳动关系的合意，当然更不会与建筑劳务分包企业签订劳动合同，甚至不清楚还有建筑劳务分包企业的存在。

3、农民工只有在发生欠薪及工伤事故时，才会寻找自己的用工主体单位，而国家目前对于农民工工伤保险缴纳、工资发放的相关政策，让农民工的劳动关系认定复杂化。

（二）国家要求以总承包施工企业缴纳民工工伤保险、发放民工工资，导致总承包施工企业被认为用工主体的风险加大

 1、各地已普遍实行了以总承包建筑企业名义、以项目为单位为农民工缴纳工伤保险的制度，建筑劳务分包企业没有资格投保。如果单从工伤保险的角度来看，农民工就全部成了总承包建筑企业的员工，目前已有劳动仲裁中就依据农民工缴纳工伤保险的资料就认定了劳动关系。

农民工在发生伤工伤事故后，也会有两种维权途径：一种是走工伤认定，时间较长；另一种是直接依据《侵权责任法》向法院提起“提供劳务者受伤害”诉讼，将包工头列为被告、建筑企业列为共同被告。

2、各地出台的农民工工工资实名制发放规定中，如重庆市各部门联合发布的（渝建发〔2017〕13号）《关于建筑领域实施农民工工资专用账户管理及银行代发制度（试行）的通知》统一规定由总承包企业名义开立民工工资专户、由总承包企业名义统一从此专户中向民工银行卡中支付民工工资。如果单从工资发放的角度来看，农民工也成了总承包施工企业的员工，现实中也有农民工以发放工资为由主张总承包施工企业为用工主体。

（三）建筑劳务分包企业与农民工建立明确劳动关系执行不好的原因

早在2005年建设部《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》(建市[2005]131号)规定，从2005年7月1日起，用三年时间，在全国建立基本规范的建筑劳务分包制度，农民工基本被劳务企业或其他企业直接吸纳，“包工头”承揽分包业务基本被禁止。《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》(建设部第124号令)也确认了建筑劳务分包的合法形式。

从建设主管部门的管理角度出发，是鼓励发展建筑劳务分包的，同时将“包工头”和民工都纳入到劳务分包企业管理，并要求劳务分包企业应与民工签订劳动合同，这一愿望是好的，但实际中执行得并不好，个人认为原因有几个：

1、建筑市场竞争激烈、僧多粥少，建筑总承包企业和劳务企业都没有饱满的任务来养人，往往是工程一完工、工人就清场退出了；

2、农民工流动性太强，工地上经常会因为设计变更、资金原因停工，只要停工几天农民工就想另寻任务而要求结账走人，农民工与建筑企业不像其它制造行业那样有较强的人身依附性；而且从传统用工方式上来看，他们更习惯于本村本土成长起来包工头的招用与管理；

3、如果都要求建筑劳务分包企业与农民工签订劳动合同，建筑劳务分包企业也会考虑到社保等用工成本太高而不愿意签订劳动合同。并且目前要求为农民工强制缴纳的也只有工伤保险，而没有像建筑企业自有员工一样要求缴纳“五险一金”。

二、挂靠项目部员工的隐性双重身份

目前许多实力较强的挂靠人往往有自己的公司和项目管理团队，取得中标项目会将自己项目管理团队的人员劳动合同及社保关系转入被挂靠建筑企业，从而在形式上符合住建部的合规性规定。

 （一）挂靠项目部员工有劳动合同及社保关系也未必与被挂靠建筑企业有实质意义上的劳动关系

1、挂靠项目部员工实际上是挂靠承包人所招用的，并事先谈好工资等实质条件，只是由被挂靠建筑企业办理手续而已；

2、挂靠项目部员工的工资及社保资金来源都是由挂靠承包人自筹资金支付给被挂靠建筑企业，再由被挂靠建筑企业代为发放工资、缴纳社保，如果由于挂靠承包人无力支付，建筑企业在先行支付后还要向挂靠承包人进行追偿，这是在当初挂靠人和被挂靠建筑企业在签订〈项目工程内部承包协议〉里面约定的。

3、挂靠项目部员工的工资标准往往与被挂靠建筑企业自有员工的工资标准不一致，尽管在劳动合同中会约定执行被挂靠建筑企业的工资制度，但事实上挂靠项目部员工的工资标准往往会高于被挂靠建筑企业自有员工的标准，有时被挂靠建筑企业临时调动到挂靠项目部的员工由于薪酬高、工作任务结束后还不愿意回到被挂靠建筑企业上班，人力资源部门经常为此感动头痛。这也被戏称为建筑企业内部的“一国两制”。

4、挂靠项目部员工的日常工作也是由挂靠承包人进行管理，与被挂靠建筑企业的从属性并不强，被挂靠建筑企业通常不会安排和调动挂靠项目部员工的工作，被挂靠建筑企业通常将派驻到挂靠项目部管理项目部印章的员工视为“自己的员工”，而将挂靠项目部员工视为“挂靠承包人的员工”，在主观认识上就有所区别。

5、挂靠项目部员工的劳动合同期限通常填写为“至工程竣工验收时劳动合同终止”，也即只要工程竣工验收交付，没有新的工程开工，挂靠承包人就会带着自己项目部员工办理终止合同手续离开被挂靠建筑企业，挂靠项目部员工通常也是将挂靠承包人视为自己的用工主体，而对被挂靠建筑企业认同感并不高。

从以上挂靠项目部员工的种种现实表现来分析，被挂靠建筑企业与挂靠项目部员工存在外观法律上的劳动关系，但被挂靠建筑企业对挂靠项目部员工通常不存在真正意义的管理与被管理关系，挂靠项目部员工的薪酬及福利标准也与被挂靠建筑企业的自有员工不同，挂靠项目部员工的劳动合同签订、履行、解除与终止更多是由挂靠承包人来决定，故在被挂靠建筑企业内部事实存在二元化的劳动关系体系，挂靠项目部员工事实有隐性的双重身份。

三、解决建筑企业劳动关系复杂、多元化的思考

建筑企业由于生存承揽业务的需要，不得不接受挂靠这一灰色不合规的经常方式，为了达到合规的目的，又要对其进行各种包装，这就带来了企业内部员工及农民工劳动关系的多元化和双重身份问题，客观上给企业人力管理统一员工及农民工劳动关系合法权益的保护带来了一系列的问题。笔者认为，解决上述问题，应该正视挂靠这一长期存在的经常灰色模式，在现有法律体系框架内解决建筑企业内部劳动关系多元化。

（一）不能因社保缴纳及工资发放的表面形式，而加大总承包施工企业的主体责任

建筑劳务分包是国家所鼓励的，应将有实力的包工头吸纳进劳务分包企业作为高级管理人员，根据项目的不同情况确定其工资水平。人力资源社会保障部最近发布的关于《保障农民工工资支付条例（草案征求意见稿）》中对于建设领域农民工的劳动关系管理已作出许多规定：农民工实名制、分包单位委托总包企业代发工资，人工费与工程款分离、劳动合同签订，及现场维权公示建设单位、总包企业、劳务分包企业名称等。

1、 只要总承包建筑企业提供了合法的分包合同、与分包单位的委托代发工资协议，人社部门就不能仅凭工伤保险的缴纳和工资发放来认定农民工的用人单位是总承包建筑企业，否则违反了劳动关系认定的三个本质属性。

2、  人力资源社会保障部《保障农民工工资支付条例（草案征求意见稿）》中,要求与农民工签订劳动合同，考虑到农民工流动性大、以及建筑行业是微利行业的情况，对于除工伤保险以外的社保不应要求建筑劳务企业强求“五险一金”一步到位。应循序渐进，从而鼓励建筑劳务企业与与农民工签订劳动合同、明确劳动关系。

（二）建筑企业应将挂靠项目部员工真正纳入企业人力资源管理体系

建筑企业内部事实上存在的自有员工、挂靠项目部员工的二元化劳动关系形态，造成了企业人力资源管理制度的割裂，产生了“同工不同酬”、劳动合同履行不能完全由建筑企业控制的情况。在挂靠这种经营模式可能长期存在的情况下，要做好挂靠人及挂靠项目部员工完全融入建筑企业管理体系的工作，经济上的独立核算不能成为其在管理制度也独立的理由，否则必须会带来隐患，这方面带给建筑企业的经验教训已经太多了。

总之，建筑企业属于劳动密集型的企业，管理企业实际上也是用人管人的过程，员工及农民工管好了，建筑企业的基础管理工作就做好了大半，其它工作的开展也会顺畅得多。

编辑/daicy