文/詹秦
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笔者从1998年至今从事房地产与建设工程，以及公司法领域的法律实务工作，在前者所涉及的建设工程一切险方面,给予特别的关注。笔者认为：当前国内市场主体投保积极性不高，立法和司法应当高度关注保险目的的实现，以促进国内保险市场的发展，只有更多的市场主体接受保险，保险的市场才能得以培育；只有更关注理赔，保险的费率才能合理，保险人的利益也才能实现。现结合笔者在办理一切险（第三者责任险）中的实际情况，针对保险法司法解释（四）中的财产险提出如下建议：
序号
条文内容
建议的理由
一、保险合同当事人权利义务
第一条
保险标的已交付未办理所有权转移登记时被保险人权利的承继
征求意见稿
保险标的因转让已交付受让人但尚未办理所有权转移登记，依法或者依约应当负担保险标的毁损灭失风险的当事人，依据保险法第四十九条第一款之规定主张行使被保险人权利的，应予支持。
1、办理所有权登记的保险标的物仅是一部分，很多保险标的的转让无需办理登记。
2、保险费支付义务应当明确，以免将此问题留待日后。
建议
1、在第一款“但尚未办理所有权转移登记”后增加“或者无需办理所有权转移登记”。
2、增加第二款：“在上述情况下，受让人对到期之保险费对保险人负有支付义务，出让人在转让事宜通知保险人之前，对到期之保险费的支付负有连带责任。出让人与受让人内部约定保险费的分担的，不得对抗保险人，但与保险人另有约定的或者经保险人同意的除外。
第二条
保险标的转让时是否需再次履行提示和明确说明义务
征求
意见稿
保险标的受让人以保险标的转让后保险人未向其再次进行提示或者明确说明为由，主张免除保险人责任的格式条款不产生效力，保险人以其在保险合同订立时已向投保人履行了提示和明确说明义务为由抗辩的，应予支持。
不因转让保险标的物增加保险人的义务是可以理解的，但是，为保险合同的履行，保险人应当同意受让人复制提示和说明的要求。
建议
建议在上述内容后增加“受让人要求复制对投保人进行的提示和说明的，保险人应当同意”。
第三条
被保险人死亡或终止时保险合同的承继
征求
意见稿
被保险人死亡或者终止，除另有约定外，继承或者承继保险标的的当事人主张承继被保险人权利义务的，应予支持。
建议
同意
第四条
保险法第四十九条、五十二条规定的“危险程度显著增加”的认定
征求
意见稿
保险标的危险增加程度超过保险人承保时可预见的范围，足以影响保险人决定是否继续承保或者提高保险费率的，应当认定为保险法第四十九条、第五十二条所称的保险标的“危险程度显著增加”。
危险程度超过订立时的预见，允许增加保费或解除合同，符合公平原则与国际惯例。
但应明确保险人的举证义务。保险人既是危险程度显著增加的主张者（谁主张谁举证），保险人作为专业机构也具备相应的举证能力。
当然减少保费的举证责任也可以交由投保人承担。
建议
1、建议在上述内容后增加“但保险人对于上述内容承担举证责任。” 增加风险降低，减少保费的条款。
2、建议增加：风险降低，保费减少的条款。
在实际情况中，既有可能风险增加而保费增加，也有可能风险降低而保费减少，我国澳门地区就赋予了投保人要求减少保费的条款。但是我们的保险立法却只有增加，没有减少保费的规定，很不公平。
第五条
保险法第四十九条、五十二条规定的“危险程度显著增加”的认定
征求
意见稿
人民法院认定是否构成保险法第四十九条、第五十二条所称的保险标的“危险程度显著增加”时，可以综合考虑以下因素：
（一）保险标的用途的改变；
（二）保险标的使用范围的改变；
（三）保险标的所处环境的变化；
（四）保险标的自身的变化；
（五）保险标的所有人、使用人或者管理人的变化；
（六）危险程度增加持续的时间；
（七）其他影响保险人决定是否继续承保或者提高保险费率的因素。
现实生活中的情况纷繁复杂，该列举是有可能导致危险程度变化，并不必然是增加风险，而且列举既不全面也不够客观。
例如（一）保险标的用途发生变化，这有可能导致风险增加，但也有可能降低风险，但如果司法解释这样规定，结合目前内地的法官裁判的客观情况，容易导致基层法官认定只要用途发生改变就会增加风险。
再比如，（五）保险标的所有人、使用人或者管理人变化。这种变化对于一般的保险标的物而言，不会导致风险增加。但是，如果之前的投保人是大客户，保险人为了承保，收取了较低的保险费率，但这种较低的保险费率与投保人的信誉或者管理水平没有直接关系，而是与其投保的需求量有关，因此不能以保险费率增加反推保险风险增加。
有时对于特殊的保险标的物，上述主体的改变可能会增加风险，但是，在目前市场竞争的环境之下，有可能变更后的主体在通过竞争协商或者招投标，仍然可以通过相同或者更低的费率投保。
因此，现实情况很复杂，该列举的任一项目都不一定准确、客观，建议删除。将风险增加的举证责任交给保险人即可。
建议
全部删除
第六条
保险标的转让通知发出后保险人回复前的保险责任承担
征求
意见稿
被保险人、受让人依照保险法第四十九条第二款之规定发出保险标的转让通知后,保险人在法定期间内作出答复前，因转让导致保险标的危险程度显著增加而发生保险事故，转让后不符合承保条件，被保险人主张保险人承担保险金赔偿责任的，不予支持；转让后仍符合承保条件，被保险人主张保险人承担保险金赔偿责任的，应予支持，保险人主张增加与危险增加程度相适应的保险费的，应予支持。
1、保险法司法解释（二）第八条规定，保险人未行使合同解除权，直接以存在保险法第十六条第四款、第五款规定的情形为由拒绝赔偿的，人民法院不予支持。显然，拒绝赔偿应当以解除合同为前提。
法理上，如合同未解除，保险人理应支付保险金，况且本条的解除权在保险人。
2、商业保险作为一种市场行为，对于风险增加，绝大多数情况下可以通过增加保费，而不是解除合同的方式解决。而且，在已经支付一定的保费的情况下，如因风险增加就完全否定要求支付保险金的权利，既不公平，也不能实现保险本身的目的，更不利于国内保险市场的诚信发展。
建议
修改为第1款：被保险人、受让人依照保险法第四十九条第二款之规定发出保险标的转让通知后, 转让导致保险标的危险程度显著增加，转让后不符合承保条件，保险人在法定期限内主张解除合同的，在解除合同后发生保险事故，被保险人主张保险人承担保险金赔偿责任的，不予支持。
第2款 转让后仍符合承保条件，但保险人主张增加与危险增加程度相适应的保险费的，应予支持。受让人或投保人拒绝支付增加的保费或者在收到保险人要求增加保费的通知15日内未予答复的，保险人有权于30日内提出解除合同，如在受让人或投保人支付新增保费前或者合同解除前发生保险事故的，保险人可以主张根据已支付的保险费与风险增大后应付之保费之间差额按比例减少支付保险金。
第七条
施救减损费用的承担
征求
意见稿
被保险人为防止或者减少损失采取必要的措施，并主张保险人承担为此支出的合理必要费用，保险人以该措施未产生实际效果为由抗辩的，不予支持。
救助是投保人、被保险人的一项法定义务，而且该义务的履行不仅有利于保险人，更有利于整个社会。
建议
同意
二、保险责任认定
第八条
承运人投保货物损失险的法律后果
征求
意见稿
承运人以自己为被保险人为承运货物投保财产损失险，保险事故发生后，保险人以被保险人不具有保险利益为由拒绝赔偿保险金的，应予支持。
被保险人依据保险人在承保过程中的过错程度，主张保险人承担相应损害赔偿责任的，应予支持。
1、保险利益应以扩张解释为主。例如澳门保险合同篇第九百九十五条第二款规定，“任何人因风险不实现而有之任何直接或间接经济利益，均得为保险标的”。因此，将承运人理解为对承运货物没有保险利益，是不合适的。
2、保险人作为专业机构，更具备保险利益的判断能力，其在收取保险费时一定是认为具备保险利益 ，但发生保险事故之后，却主张承运人没有保险利益，是极大的违反诚信原则的，更是将保险人至于翻手为云覆手为雨的至高境地。因为，没有发生保险事故，保险人可以收取保费，发生保险事故，保险人可以拒赔。一本万利呀。
建议
删除该条。即使一定要保留，建议在第一款最后一句增加，但保险人已经收取保费的除外。
在第二款第一句增加“在保险人未收取保费的情况下，被保险人依据保险人在承保过程中的过错程度，主张保险人承担相应损害赔偿责任的，应予支持。”
第九条
（保险标的未经修理情形下的保险责任承担）
征求
意见稿
有证据足以证明保险标的损失数额，保险人以保险标的未实际修复为由拒绝赔偿的，不予支持。保险人有证据证明投保人、被保险人恶意骗取保险金的除外。
将“足以证明”修改为“依法证明”更合适，证明力应达到法律要求，而不是强调是否“足以”。
建议
第一句修改为“投保人、被保险人或者受益人依法证明保险标的的损失数额”
第十条
（财产损失险被保险人保险金请求权诉讼时效）
征求
意见稿
因第三者原因对保险标的造成损害，被保险人主张其对第三者之损害赔偿请求权发生诉讼时效中断的事由，对其保险金请求权也发生诉讼时效中断效力的，应予支持。
更有利于问题的处理与解决。
建议
同意。
三、保险代位求偿权
第十一条
保险代位求偿权中被保险人对第三者的赔偿损失请求权的界定
征求
意见稿
保险法第六十条所称的“被保险人对第三者请求赔偿的权利”，是指被保险人依照法律规定或者合同约定对第三者享有的请求赔偿的权利。
建议
同意
第十二条
（保险人能否向投保人行使保险代位求偿权）
征求
意见稿
投保人和被保险人不是同一人，因投保人对保险标的的损害而造成保险事故，保险人依据保险法第六十条对投保人行使保险代位求偿权的，应予支持，但法律另有规定或者合同另有约定的除外。
建议
增加第二款“如损害系其他被保险人、被保险人的全资子公司、与被保险人属于同一控股股东或者由同一主体作为实际控制人的主体，或者是被保险人的关联方，且与被保险人存在一致的经济利益关系的主体造成，或者法律另有规定或者合同另有约定的除外。”
或者在本司法解释第十四条增加第二款，明确公司制度下的免于追究主体。
第十三条
保险人能否向第三者的担保人追偿
征求
意见稿
保险人承担保险赔偿责任后，主张享有被保险人的担保权利的，应予支持。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
同上。
建议
最后一句修改为“但担保人系第十二条或第十四条所述主体，或者法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”
第十四条
保险法第六十二条中被保险人的家庭成员的界定
征求
意见稿
保险法第六十二条所称“家庭成员”，指保险事故发生时被保险人的近亲属以及其他与被保险人有抚养、赡养、扶养关系的人。
1、澳门将家庭佣人纳入其中。强调以共同经济方式一起生活之人。
2、建议将公司等商主体纳入该条第二款。
建议
最后一句增加“或其他以共同经济方式与其一起生活之人。
增加第二款“如损害系其他被保险人、被保险人的全资子公司、与被保险人属于同一控股股东或者由同一主体作为实际控制人的主体，或者是被保险人的关联方，且与被保险人存在共同的经济利益关系的主体造成，或者法律另有规定或者合同另有约定的除外。”
第十五条
保险合同订立前被保险人放弃对第三者赔偿请求权的处理
征求
意见稿
保险人以第三者为被告提起代位求偿权之诉，第三者以保险合同订立前被保险人已放弃对其赔偿请求权或者免除其赔偿责任为由，主张保险人对其无赔偿请求权的，人民法院应当依法审查上述放弃或免除行为的效力。
被保险人的放弃或者免除行为有效的，保险人就相应部分向第三者主张行使保险代位求偿权的，不予支持。保险人依据保险法第十六条之规定，请求扣减或者返还相应的保险赔偿金的，应予支持。但保险人知道或应当知道上述情形仍同意承保或者继续承保的除外。
建议
修改为：“如保险人的行为属于保险法第十六条第2款、第4款、第5款之情形，保险人请求扣减或者返还相应的保险赔偿金的，应予支持。
但保险人知道或应当知道上述情形，但未在法定期限内提出解除合同，或者仍同意或以自己的行为承保或者继续承保的除外。”
“保险人依据保险法第十六条之规定”的表述不合适，容易引人误解为只要保险人主张即可，而本条的核心是，被保险人的行为属于保险法第十六条的相关规定。
第十六条有七款，应当明确指出更好。
第十六条
行使代位求偿权管辖以及相关诉讼主体的列明
征求
意见稿
被保险人未向造成保险事故的第三者提起诉讼，保险人以该第三者为被告提起代位求偿权之诉的，以被保险人与第三者之间的法律关系确定管辖法院。人民法院可以通知被保险人作为第三人参加诉讼。
被保险人取得的保险赔偿金足以弥补第三者给其造成的全部损失，保险人行使代位求偿权时，被保险人已经向第三者提起诉讼，保险人向受理该案的人民法院申请变更当事人，代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利的，应予准许。
被保险人取得的保险赔偿金不足以弥补第三者给其造成的全部损失的，保险人和被保险人可以作为共同原告向第三者请求赔偿。
建议
最后一款最后一句修改为“被保险人向第三者请求赔偿的权利优于保险人的代为求偿权”
只有明确被保险人的权利优于保险人的代为求偿权，投保才有意义。
第十七条
被保险人未履行保险法第六十三条规定的协助义务的法律责任
征求
意见稿
被保险人因故意或者重大过失未履行保险法第六十三条规定的协助义务，致使保险人未能行使或者未能全部行使代位求偿权，保险人主张在其损失范围内返还相应保险赔偿金的，应予支持。
删除重大过失。因为协助义务是被保险人的附随义务，而且保险人保险金的弥补也不是通过向第三人追偿实现，换句话说，即使保险人未获第三方清偿，其也不必然受到损失。
保险的运行和设立，本就不是以追究责任人的责任为主要条件的。
因此，该条款要慎重。
建议
修改为“被保险人因故意未履行保险法第六十三条规定的协助义务，致使保险人未能行使或者未能全部行使代位求偿权，保险人主张在其损失范围内返还相应保险赔偿金的，应予支持。”
第十八条
保险人赔偿后第三者仍向被保险人作出赔偿的问题
征求
意见稿
因第三者对保险标的的损害而造成保险事故，保险人获得代位求偿权的情况未通知第三者或者通知尚未到达第三者前,第三者就被保险人已经获赔的范围内又向被保险人作出赔偿，保险人向第三者主张行使代位求偿权的，不予支持。保险人就相应保险赔偿金主张被保险人返还的，应予支持。
保险人获得代位求偿权的情况已经通知到第三者，第三者又向被保险人作出赔偿，保险人向第三者主张行使代位求偿权，第三者以其已经向被保险人赔偿为由抗辩的，不予支持。
建议
同意
四、责任保险
第十九条
保险法第六十五条第二款中“怠于请求”的认定
征求
意见稿
被保险人对第三者应负的赔偿责任确定后，被保险人不履行赔偿责任，且第三者以保险人为被告或者以保险人与被保险人为共同被告提起诉讼时，被保险人尚未向保险人提出直接向第三者支付保险金请求的，视为保险法第六十五条第二款所称的“被保险人怠于请求”。
如果仅限于诉讼，则不利于第三者索偿，且增加诉讼负担，建议扩展到保险人以及被保险人收到第三者索偿的书面函件之一定期限。
建议
将第二句修改为“且第三者以保险人为被告或者以保险人与被保险人为共同被告提起诉讼时，或者保险人以及被保险人收到第三者书面催付函件后15日”
第二十条
保险法第六十五条第二款中“被保险人对第三者应负的赔偿责任确定”的认定
征求
意见稿
有下列情形之一的，应当认定为保险法第六十五条第二款中所称的“被保险人对第三者应负的赔偿责任确定”，经被保险人请求，保险人依法核定后直接向该第三者赔偿保险金：
（一）被保险人对第三者所负的赔偿责任经人民法院生效判决主文、仲裁裁决主文确认；
（二）被保险人对第三者所负的赔偿责任经被保险人与第三者协商一致；
（三）有证据足以认定被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的其他情形。
建议
将第（三）项“足以认定”修改为“依法认定”
第二十一条
被保险人因共同侵权而承担的连带责任是否应予赔偿
征求
意见稿
被保险人因共同侵权对外承担连带责任的，保险合同双方对保险人先行就连带责任进行赔付还是仅赔付自行承担的部分有约定的，从约定。
没有约定或者约定不明的，责任保险的保险人以被保险人承担的连带责任超出被保险人依法应自行承担部分为由，拒绝赔付该部分保险金的，不予支持。保险人承担保险责任后，有权就超出被保险人责任份额部分代位行使被保险人对其他责任人的追偿权。
建议
同意
第二十二条
生效判决虽进入执行程序但未获执行
征求
意见稿
第三者起诉被保险人并经生效判决确认的金钱债权进入执行程序但未获得清偿或者未获得全部清偿的，第三者依据保险法第六十五条的规定请求责任保险的保险人支付保险赔偿金，保险人以前述生效判决已进入执行程序为由抗辩的，不予支持。
建议
同意
第二十三条
责任保险诉讼时效起算
征求
意见稿
责任保险被保险人的保险金赔偿请求权的诉讼时效期间，自被保险人向第三者实际赔偿之日起算。
建议
同意
第二十四条
保险人的和解参与权
被保险人与第三者就被保险人的责任达成和解协议且经责任保险保险人认可，被保险人主张保险人依据和解协议确定的金额并在保险合同约定的范围内承担保险责任的，应予支持。
被保险人与第三者就被保险人的责任达成和解协议，未经保险人参与或者保险人虽参与但明确表示不认可，保险人主张对保险责任范围以及赔偿数额重新予以核定的，应予支持。
在实践中，保险人往往因为种种原因，甚至因国企背景，其领导往往要穷尽程序，有时，这也是对社会资源的一种浪费。重新核定的情形应当限定为保险人明确不认可的情况下的和解。
建议
建议第二款修改为“被保险人与第三者就被保险人的责任达成和解协议，保险人明确表示不认可，保险人主张对保险责任范围以及赔偿数额重新予以核定的，应予支持。但是，保险人明知或者应知，未表示明确反对的除外”
第二十五条
保险人向被保险人支付保险金给第三者造成损害的法律责任
征求
意见稿
责任保险的保险人在被保险人向第三者赔偿之前向被保险人赔偿保险金，第三者依据保险法第六十五条第二款之规定行使保险金请求权时，保险人以其已向被保险人赔偿为由拒绝赔偿保险金的，不予支持。保险人赔偿第三者后，主张被保险人返还相应保险赔偿金的，应予支持。
建议
同意
第二十六条
效力范围
征求
意见稿
本解释施行后尚未终审的保险合同纠纷案件，适用本解释；本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本解释。
建议
同意
编排/吴瑜
责编/孙亚超 微信号：elesun724