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一、问题提出

《保险法》第65条第4款对责任保险予以了明确定义。保险本质上是一种风险转移服务。在责任保险中，被保险人以确定性的财产支出，将未来不确定的风险转移出去，具有分散被保险人风险作用。随着社会经济的发展，人们处于越来越复杂的生产、生活环境中，稍不留心将可能给他人造成损害，尤其是《侵权责任法》中关于的无过错责任的规定，使得人们更青睐于责任保险来分散风险。随着《侵权责任法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》等对于惩罚性损害赔偿的规定，在保险法学界引发了关于惩罚性损害赔偿责任是否具有可保性问题的争论。

二、惩罚性损害赔偿责任可保性分析

从《保险法》第2条规定可得，保险本质是一种合同，是投保人和保险人订立的风险转移服务合同。保险合同具有不同于其他合同的特点，具有技术性、伦理性、社会性特征。保险人对于保险产品的开发应当充分考虑保险特征，充分论证待开发保险产品在技术上是否具有可行性，在伦理上是否会诱发道德危险，以及对社会产生的效果因素。因此，探讨惩罚性损害赔偿责任是否具有可保性问题，也应当从保险的技术性、伦理性、社会性角度进行分析。

（一）技术性角度分析

"概率论与保险学有着紧密的联系，由于随机变量及其分布、大数法则对把握分摊风险具有关键的分析功能。"[]对于惩罚性损害赔偿责任是否具有可保性分析，应当首先依据大数法则进行技术性分析，以此论证其是否具有保险产品开发的技术性支持。惩罚性赔偿责任可保性大数据分析的前提是能够获取相应的数据，包括但不限于行为人因承担惩罚性赔偿责任而造成的损失、保险人的管理成本、管理人的营利水平等。以上数据的获取需要满足以下条件：一是惩罚性赔偿责任造成的损失应当是可估计的。如若损失无法估计，则保险人承担责任大小将无法计算，理赔工作将难以进展，保险人将无法依据大数据来进行分析将要承担赔偿责任数额的大小。二是有大量独立的同质风险单位存在。此条件有三项要求，即同质、独立、大量。"这里要求风险同质，即各风险单位遭遇风险事故从而造成损失的概率和损失规模大体相近；同时还要求这种风险单位是大量存在并相互独立，所谓独立是指一风险单位是否发生风险事故、受多大损失，与其他风险单位无关。"[]之所以要求风险单位同质是因为，只有当风险单位因风险事故发生而产生的损失大致相当时，保险人才有可能收集此类数据进行大数据分析，若数据不属于同类则无法归类分析。之所以要求独立是因为，若风险单位间存在某种牵连关系，则可能存在多数风险同时出险，保险人将无法进行大数据分析。之所以要求大量是因为，"保险必须以多数人的互助共济为基础。保险的经营方式是通过集合多数经济单位共筹资金，建立保险补偿基金，用以补偿少数人的损失。"[]只要大量的投保行为，才能形成资金池，并且只有基于大量的数据才能进行大数据分析。

对于惩罚性赔偿责任损失的估算是可以做到的，但由于我国民事责任以损失填平为原则，以惩罚性赔偿为例外。只有在法律明确规定情况下才可使用惩罚性赔偿，并且其适用范围受到严格限制。[]因此，这类数据并不会太多，即使保险人依据当前数据开发出惩罚性赔偿责任保险产品，但其科学性值得商榷。

（二）伦理性角度分析

保险法作为商法的组成部分，有其商法的一般属性，也有其特有的属性，至善的伦理性是其最为显著的特征。保险法的伦理性对保险合同当事人提出了较高的善意要求，旨在防止道德危险。[]因此，讨论惩罚性赔偿责任的可保性，保险法的伦理性是不可忽视的因素。有学者提出："承认可保性并不会造成惩罚性赔偿责任的惩罚和吓阻功能的丧失。"[]并且，"因惩罚性赔偿所生之债本质上仍属于民法上的债务，为其投保并不违反公共秩序，当属合同自由的范围。"[]从而认为，惩罚性赔偿责任具有可保性。笔者认为，以上观点是值得商榷的。并且学者叶延玺通过实证分析方法得出结论："责任保险对侵权法的预防功能必然具有消极影响；责任保险在一定程度上必然会引起事故发生率和死亡率的升高。"[]笔者赞同此种观点。

首先，责任保险标的是被保险人对第三人应当承担的赔偿责任。责任保险是被保险人将对第三人的赔偿责任转嫁于保险人的保险。当行为人投保责任险后，即不在担忧对第三人产生损害赔偿责任，其谨慎行事的心态可能会松懈，极可能诱发道德危险。在惩罚性赔偿适用的情形中，行为人实施行为往往能获取超额利润，比如销售假货，可以极低的成本购进商品并以高价售出。马克思说过，"资本如果有百分之五十的利润，它就会铤而走险，如果有百分之百的利润，它就敢践踏人间一切法律，如果有百分之三百的利润，它就敢犯下任何罪行，甚至冒着被绞死的危险"。如若允许行为人将本应自己承担的损害赔偿责任转嫁于保险人，行为人极有可能为了获取高额利润而铤而走险，因为即使被发现他也没有什么损失。

其次，我国社会民众诚信意识不足，并且失信惩戒机制不完善。行为人的违法行为致其承担惩罚性赔偿责任，即说明其缺乏诚信意识。在一个失信惩戒机制不完善的国家，允许行为人将自己的惩罚性赔偿责任转让于保险人无异于鼓励其失信行为，对整个市场经济、社会产生不利影响。

最后，我国多元化责任惩罚机制不完善。梳理我国现行立法关于惩罚性赔偿的规定有《侵权责任法》第47条、《消费者权益保护法》第55条、《食品安全法》第148条、《旅游法》第70条、《商标法》第63条、《种子法》第73条的规定等。我国之所以对以上情形规定为惩罚性赔偿责任，主要是为了弥补补偿性赔偿责任的不足，试图以惩罚性赔偿责任惩罚及遏制以上行为。一旦允许行为人对惩罚性赔偿责任投保，在缺乏其他惩罚性措施的情况下，行为人极有可能继续从事违法行为。以上所列举的惩罚性赔偿措施适用情形与酒后驾车险有不同的适用背景，酒后驾车行为是我国严厉打击的行为，国家不仅对此行为规定了严格的行政责任，还在《刑法修正案（八）》中将其作为犯罪处理。并且在执法、司法方面都有完善的配套措施。这就使得即使行为人投保酒后驾车险，在面对严厉的行政处罚甚至刑事处罚时，也不敢再次酒后驾车。因此投保酒后驾车险并不会诱发道德风险。但我国市场经济中因多元化的责任处罚机制并不完善，行政处罚、刑事处罚并未起到像遏制酒后驾车般的作用。因此若允许行为人对惩罚性赔偿责任投保，极有可能引发道德风险。

（三）社会性角度分析

首先，惩罚性赔偿责任保险主要涉及三方主体，即保险人、被保险人、受害人。保险人作为市场经济中的商事主体，以营利为目的，在惩罚性赔偿责任保险能为其带来利润的情况下，其会积极开发此种保险产品。被保险人可以通过惩罚性赔偿责任保险将自己未来不确定的风险转移，自然也会接受。受害人可以通过惩罚性赔偿责任保险使自己损失获得补偿，当然愿意接受。因此，惩罚性赔偿责任保险从需求角度具有可行性。但是以上分析仅保险关系涉及主体进行分析。市场主体被推定为自己利益最佳判断者，市场在资源配置中具有自发性、盲目性缺陷，会出现市场失灵现象。依据前面论述，承认惩罚性赔偿责任将会诱发道德风险，行为人可能会毫无顾忌高额的惩罚性赔偿责任继续从事违法行为，这样保险人将会不断提高保费。如此将进入一个恶性循环，将不利于保险业的发展，并会加重市场不诚信行为。

其次，虽然《保险法》承认了责任保险，但应当清楚责任保险的立法背景及目的。"社会活动风险的扩张、侵权法律制度的发展、弱者保护的社会政策取向，是推进责任保险制度发展的三大根本原因。其中，强化对弱者的保护是最直接的政策原因。"[]责任保险的出台最重要的立法目的是为了保障受害人所受损失能够及时得到弥补。但对于惩罚性赔偿责任保险并不具备以上目的。受害人所获得的惩罚性赔偿不仅是其所受损失，而是一种超额赔偿。对于受害人获取的这种超额赔偿不符合普通责任保险保护弱者的政策取向。因此无必要承认惩罚性赔偿责任保险以此来保护受害人利益。

最后，惩罚性赔偿责任是为了弥补填平性赔偿责任的不足而产生的，其就有遏制功能。[]惩罚性赔偿增加了不法行为人承担责任的负担，使其为自己行为支付额外的经济利益，通过对其惩罚遏制其再次从事违法行为。但保险的功能在于分散风险。若承认惩罚性赔偿责任具有可保性，被保险人将对于自己应当承担的惩罚性赔偿责任转嫁于保险人，使之免于法律的惩罚，将使得惩罚性赔偿责任的立法目的落空，遏制行为人不法行为的功能落空。惩罚性赔偿责任与保险的功能或目的是相冲突的。因此，不宜承认惩罚性赔偿责任的可保性。

三、结论

保险合同具有技术性、伦理性、社会性特征。本文从保险合同的特征为视角，探讨惩罚性赔偿责任是否可保性问题，认为惩罚性赔偿责任不具有可保性。主要原因在于：从技术层面上，我国惩罚性赔偿责任适用范围较小，要获取大量作为保险产品开发的数据不足。从伦理层面上，承认惩罚性赔偿责任的可保性，将可能诱发道德危险。从社会层面上，承认惩罚性赔偿责任将导致不利的社会后果。因此，在当前的社会法治背景下，目前不宜承认惩罚性赔偿责任的可保性。

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编辑/杜倩如