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无论违约还是侵权，最重要的争议解决方式之一是诉讼。诉讼具有权威性、结果可强制执行性，且法院在审理过程中会明察秋毫，根据各方证据情况明确原、被告的责任。但是，诉讼又有一个“弊病”，即审理周期较长。案情简单的诉讼，拿到终审判决可能需要小一年的时间，案情复杂的，两三年也实属常见。那么，作为急于维权的一方，能否等这么久？等案件终审之后，所受到的损害是否可以通过判赔得到全面的救济？诉讼中，或是由于保全被支持的比例不大，或是由于权利人或代理人并未想到要采取保全措施去维护权利，申请保全并不普遍。那么，什么情况下可以申请保全？申请保全必须具备的条件？如果保全错误，需要承担什么后果？本文以行为保全为主，对相关问题进行初步的探讨。
一、保全的分类
根据我国《民事诉讼法》《商标法》《专利法》及相关法律法规规定，可以申请保全。如我国《商标法》第六十五条规定，商标注册人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以依法在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。根据保全提起的时间段不同分为诉前保全和诉中保全，实务中诉前保全多见于行为保全。当然，法律并未明确排斥证据和财产保全可以在诉前提起，但是常见于诉中或者与诉讼一并提起。
根据保全对象的不同分为财产保全、行为保全和证据保全。实务中财产保全多在诉中申请，是针对因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；行为保全，行为保全多发生在诉前，或与起诉状一并提交，先审理保全申请，是当事人一方的行为或者即将实施的行为，具有紧迫性且如不及时制止，会使得对方当事人的损害难以弥补；证据保全多发生在诉中，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以申请证据保全。
二、保全的申请及管辖
1.申请资料
保全的申请，需要结合具体的保全行为，按照法律规定提供相关资料。如知识产权类行为保全申请一般应包含书面申请书、申请人权利证明证据、侵权证据等资料，具体的申请书应包含细节行为类保全可以参考《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》（简称《诉前商标保全解释》）中第三条等相关规定；财产类保全可以参考《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》中第一条等相关规定。
2.管辖
原则上，保全案件的管辖，与该类案件实体审理管辖一致。就诉前申请，根据我国《民事诉讼法》第一百零一条规定，利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。《诉前商标保全解释》第二条规定，诉前责令停止侵犯注册商标专用权行为或者保全证据的申请，应当向侵权行为地或者被申请人住所地对商标案件有管辖权的人民法院提出。根据规定及实务，建议尽量向有案件实体审理权的法院申请保全，否则后续管辖异议成立的，还涉及到保全的一并移送，移送管辖可能导致已有的管辖裁定不稳定，影响申请人利益。
关于保全错误的管辖，我国《民诉法司法解释》规定，当事人申请诉前保全后没有在法定期间起诉或者申请仲裁，给被申请人、利害关系人造成损失引起的诉讼，由采取保全措施的人民法院管辖。
三、保全需要具备的条件及程序
1.提供担保
除证据保全外，财产和行为保全，都会在案件实体审理完成前不同程度的给被申请方权利造成限制，除法律明确规定的特殊情形无须提供担保外，其他的原则上均需要提供担保。根据目前的司法实践，申请人主动申请财产保全一般应提供与申请保全金额一致的担保款。行为保全，则需要结合保全行为可能给被申请人造成的损害，参考诉赔金额等提供。《诉前商标保全解释》第六条规定，申请人提出诉前停止侵犯注册商标专用权行为的申请时应当提供担保。申请人申请诉前保全证据可能涉及被申请人财产损失的，人民法院可以责令申请人提供相应的担保。此等保全措施，是否可以通过反担保的形式解除呢？证据保全和行为保全原则上无法通过反担保解除，如《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第八条规定，停止侵犯专利权行为裁定所采取的措施，不因被申请人提出反担保而解除。如唐德影视VS.灿星申请诉前停止侵害知识产权案件中，本院认为，首先，适用反担保将可能有违利害关系人提出诉前行为保全申请的目的。采取诉前行为保全措施，是以利害关系人的合法权益将会受到难以弥补的损害为基础。因此，除非利害关系人同意，否则反担保的适用将会使利害关系人提起诉前行为保全申请的目的落空。其次，反担保在行为保全中的适用也不符合相关法律原则。但不排除例外情形，如“北稻”VS.“苏稻”案，2017年9月22日，北京知识产权法院裁定“北稻”提交的行为保全申请理由部分成立，责令“苏稻”立即停止在各电商平台上销售带有“稻香村”等标识的商品。2017年9月25日，“苏稻”向北京知识产权法院申请解除上述保全措施，并向该院电汇6000万元作为担保。9月26日，北京知产法院裁定解除对“苏稻”作出的行为保全措施。财产保全原则上可以反担保后解除，但需要具体审理。
2.损害无法弥补性
财产保全申请，一般要求判决有无法执行的可能并提供担保即可。行为保全，由于直接限制了被申请了为或者不为某种行为，且该种行为的停止必然有直接的损害以及期待利益的丧失，如果不进行行为保全，通过常规的审判后再执行，给申请人造成的损害后果是无法通过金钱等弥补的包含市场份额、用户、市场机会等。如浙江淘宝网络有限公司与载信软件（上海）有限公司不正当竞争纠纷一案[（2015）浦禁字第1号]中，法院认为，诉前行为保全应满足以下条件：(1)申请人具有胜诉可能性；(2)不采取保全措施会对申请人造成难以弥补的损害；(3)采取保全措施不损害社会公共利益，即可以采取保全措施。关于条件(2)，法院认为““淘宝网”的交易量巨大，且近年来具有购物狂欢节之称的“双十一”即将到来，若不及时制止上述被控侵权行为，可能对申请人的竞争优势、市场份额造成难以弥补的损害”。
3.听证
听证常用于重大行政行为作出前，属于在采取对当事人有重大影响的措施前的一种程序。关于保全措施，是否要进行听证没有明确的法律规定。但是，由于保全结果的效力以及影响等，需要对事实端纠纷以及申请人的胜诉可能性做较为深入的调查，同时给予被申请人答辩的机会。一般情况下行为保全法院都会组织听证，疑难复杂的甚至组织多次听证，以确信是否需要作出行为保全裁定。听证中，法院需要根据申请人申请以及被申请人答辩，就作出行为保全具备的条件进行一一的分析确认，如申请人是否是权利人或利害关系人；申请人在本案中是否有胜诉可能性；是否具有紧迫性，以及不立即采取措施是否可能使申请人的合法权益受到难以弥补的损害；损害平衡性，即不责令被申请人停止相关行为对申请人造成的损害是否大于责令被申请人停止相关行为对被申请人造成的损害；责令被申请人停止相关行为是否损害社会公共利益；申请人是否提供了相应的担保等问题。
4.行为保全的作出
我国《民事诉讼法》第一百条规定，人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定。法院是否能够自收到申请书后四十八小时内就作出保全与否的裁定呢？如果是需要听证的行为保全呢？申请人的延迟提交担保的时间是否计算呢？根据实践，此处的四十八小时，应该是在提交的资料以及各项保全都符合的情况下，而且提交申请后四十八小时。当然，实践中总体进度的把握，需要结合案件的紧迫性以及当事人和法院的配合程度。如《诉前商标保全解释》第九条规定，人民法院接受商标注册人或者利害关系人提出责令停止侵犯注册商标专用权行为的申请后，经审查符合本规定第四条的，应当在四十八小时内作出书面裁定；裁定责令被申请人停止侵犯注册商标专用权行为的，应当立即开始执行。该解释即明确规定符合规定的情况下，四十八小时内做出。且人民法院作出诉前责令停止有关行为的裁定，应当及时通知被申请人，至迟不得超过五日。
四、保全的有效期及解除
1.保全的有效期
财产保全有相应的时效限制，如我国《民诉法新司法解释》第四百八十七条规定，人民法院冻结被执行人的银行存款的期限不得超过一年，查封、扣押动产的期限不得超过两年，查封不动产、冻结其他财产的期限不得超过三年。申请执行人申请延长期限的，人民法院应当在查封、扣押、冻结期限届满前办理续行查封、扣押、冻结手续，续行期限不得超过前款规定的期限。即财产保全有明确的期限，申请人需要在相应期限届满前提出续申请，申请时间应不迟于该期限届满前七日。当事人未在该期限内申请办理延期手续的，查封、扣押、冻结的效力消灭。
行为保全的时效，民诉法中并无明确规定，从法院关于保全的裁定书，以及《诉前商标保全解释》第十四条规定“停止侵犯注册商标专用权行为裁定的效力，一般应维持到终审法律文书生效时止”可见，时效应至终审法律生效文书时止。
2.保全的解除
未提起起诉解除。诉前保全，申请人应在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。判决或到期解除。若申请人的起诉或诉讼请求被生效裁判驳回，而财产保全尚未到期的，依《民诉法新司法解释》第一百六十六条的规定，由人民法院裁定解除保全。被申请人提起解除申请并提供反担保，经法院审理解除。
五、保全错误的后果
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”，什么情形下属于保全错误？原告（保全申请人）的诉请得到部分支持，保全财产大于被支持财产，是否属于保全错误呢？李正辉诉柴国生财产损害赔偿纠纷案[（2012）民申字第1282号]中，法院认为，虽然生效判决未支持柴国生的全部诉讼请求，但就案件的证据而言，不足以认定柴国生具有通过保全来损害李正辉财产的故意或明显过失。人民法院采取保全措施，必然会使得被保全的当事人不能自由地对被保全的财产进行事实上或法律上的处分。因此，仅以法院生效判决支持的诉讼请求额少于保全财产数额来判断柴国生保全错误，与民事诉讼法规定的保全制度不符。由此可见，保全错误，需要分析申请人的故意或者重大过失情况，并非诉请未被完全支持即属于保全错误。如果保全错误，则应当赔偿因此造成的损失。如存款保全损失，一般以利息损失作为赔偿的参考。
综上，根据案例显示，目前实践中财产保全较多（相较于行为和证据保全），行为保全由于难度以及复杂性、担保等，相对较少。但是，保全并非猛虎，要在了解和研究保全程序、条件、要求以及相关注意事项的基础上，妥善恰当的在案件前或者中提起保全，以保证诉讼结果能得到有效的执行，避免赢了诉讼、失了市场的情形发生。
编排/李凌飞
责编/孙亚超 微信号：elesun724