按：政府在进行旧城改造和土地项目建设时，由于资金不足，往往会通过招商引资的方式吸纳社会资金参与。在这一过程中，政府常以自己的融资平台（一般是政府全资设立的城市资产经营管理公司）与社会参与主体（开发商）签订相关土地整理合同，约定由开发商对项目地块的整理费用进行“兜底”包干，如果开发商最终取得该地块使用权，只需交纳土地出让金即可，如开发商未能摘牌，则政府承诺将按土地净收益（拍卖成交价-成本-各种税、费）的一定比例“奖励”或“返还”给开发商，作为其前期投入的补偿。但这类条款性质和效力如何，司法实践中认识不一。本文中，笔者通过自己代理的一则案例及查询的案例，阐明自己的观点，期以抛砖引玉。

一、基本案情

2010年7月16日，A城市资产经营有限公司（以下简称A公司）与B置业有限公司（下称B公司）签订《A区在水一方地块旧城改选项目合作开发框架协议》（以下简称框架协议）一份，约定：由A公司对位于淮安市区西园广场东南角（北京北路东侧、巨一广场西侧、淮海西路南侧、汇丰园北侧，用地面积28560平方米，合42.84亩的）地块的拆迁安置工作，拆迁安置工作所需各项资金由B公司负责提供并“兜底”包干（土地出让金扣除相关规费返还区财政帐户后，如果不足以支付拆迁安置款，不足部分全部由B公司承担）（第二条）。如果土地竞拍时被他人摘牌，A公司按超出底价部分区财产净收益的80%奖励给B公司，作为B公司参与土地前期整理的收益和补偿。如果土地竞拍时被B公司摘牌，A公司同意将返回到区财政的土地让金首先用地拆迁补偿安置，如有结余，结余部分的80%奖励给B公司，作为对项目建设的奖励和支持（第八条）。

《框架协议》签订后，A公司开始履行合同，对地块进行了拆迁工作，B公司支付了首期整理费用3000万元。2014年9月19日，淮安市中级人民法院裁定受理B公司的破产清算申请。A公司在向的B公司管理人申报债权（“兜底”费用）未果后，向淮安市中级人民法院提起诉讼。

淮安市中级人民法院认为，《框架协议》约定实为土地零地价转让，与国家政策相悖，同时，该条款系变相减免土地出让金、挤占挪用土地收益的行为，明显损害了国家和社会公共利益，故该协议无效。因该协议造成损失由A公司自行承担。（内容详见（2016）苏08民初117号判决书第7页）

二、相关问题

（一）本案《框架协议》效力如何？

1、从内容上看，该合同是就项目地块土地整理事宜进行的约定，属于土地一级市场的开发整理合同。

2、从意思表示上看，该合同是双方充分协商一致的结果，是双方真实的意思表示。

3、从政策和法律规定看，国家在政策上鼓励社会资金参与土地的开发整理活动。《土地开发整理若干意见》（国土资发[2003]363号）第六、第二十一条规定：“积极建立多元投融资渠道。运用各种优惠政策，吸引单位和个人资金；开展国际合作，引进和利用外资；鼓励通过合资、合作，吸引企业、其他经济组织和个人投入，广泛吸纳资金，逐步形成土地开发整理多元投融资渠道。”

因此，笔者认为，该协议是双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制规定，合同合法、有效。

（二）“奖励”条款是否为土地零地价转让？

“土地零地价转让”一语较早出现在国办发（2006）100号文中。国发〔2014〕62号文第三条第（二）项明确规定：严禁以优惠价格或零地价出让土地。实践中，“土地零地价转让”是指地方政府为了吸引投资将其所得的土地转让款变相返还给被引进单位，一般针对的是建设用地使用权出让情形。本案《框架协议》从整个内容看，是对B公司参与项目地块的整理，A公司根据B公司最终是否取得该地块的使用权，而以“奖励”的方式对B公司前期付出进行回报或补偿的约定，该协议并非建设用地使用权出让合同，“奖励”条款也非土地零地价转让条款。

（三）“奖励”条款效力如何？

笔者认为，该“奖励”条款是双方有关B公司核心权利的明确约定，并不损害社会公共利息，属有效条款。

1、《民法通则》第四条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”B公司参与土地整理，应当获得相应的收益，这样才能体现民事活动中的“等价有偿”原则。而该“奖励”约定，正是这一原则的体现，并未损害社会公益利益。

2、如果B公司获取的“奖励”是无偿的，即其未参与土地整理并投入大量资金，那么，该条约定可视为变相返还土地出让金，从根本上损害了国家的利益。但本案中，B公司前期投入3000万元土地整理费用，而该条中的“奖励”和“返还”约定正是对B公司参与土地整理投入的回报，损害国家利益的说法无从谈起。

3、在（2013）民一终字第72号案中，最高法院认为，从案涉协议书的内容来看，作为一方当事人的于洪管委会利用顺丰公司投入的前期资金完成土地整理工作，一方面节省了于洪管委会土地整理的前期投入，另一方面顺丰公司的收益确定方式为，如果未来顺丰公司通过合法程序取得案涉土地的使用权，则无需支付除土地出让金之外的其他费用；如果未来由其他主体取得案涉土地的使用权，则顺丰公司取得土地综合地价与土地出让金之间的差价。从该受益方式看，顺丰公司的收益数额也存在着不确定性。因此，从合同的内容来看，案涉协议也并未侵害公共利益。

 

第三，根据《协议书》、《补充协议书（之一）》及沈阳市于洪区财政局于2007年9月11日向顺丰公司出具的信函，顺丰公司负担筹集资金完成案涉土地的整理拆迁等义务，顺丰公司的权利则为，如果案涉土地将来挂牌交易由顺丰公司取得，则顺丰公司仅支付土地出让金不再支付其他费用；如果案涉土地将来挂牌交易由其他主体取得，则顺丰公司有权取得实际拍卖成交价与土地出让金的差额部分。从上述协议的内容来看，于洪管委会与顺丰公司之间并非土地使用权转让合同。于洪管委会认为案涉协议以合法形式掩盖非法目的、损害国家利益从而无效的主张不能成立。

三、江苏省类似问题的不同处理

（一）亿佳公司案一、二审观点

该案中，亿佳公司与城市资产公司签订的《西安路合作协议》中约定：双方合作对淮安市清河区西安路10号盖克斯公司地块进行综合改造开发，拆迁及安置费用由城市资产公司负责，建设过程中产生的税、费由亿佳公司承担。若亿佳公司以低于或等于协议约定的价格摘牌，成交后按土地出让合同规定缴纳土地出让金。如他人以高于土地整理成本摘牌，城市资产公司同意按超出土地整理成本价即160万元/亩以上部分区财政净收益的75%奖励给亿佳公司。

一审法院认为，协议中的“奖励”条款损害了国家利益，合同无效（详见（2014）淮中民初字第0184号民事判决书书、）。

二审法院认为，《西安路合作协议》约定的“奖励”源自土地出让收益，这种变相减免土地出让金、挤占挪用土地收益的行为明显损害了国家利益和社会公共利益，因此，该协议应认定无效（详见（2015）苏民终字第00244号判决书）。

（二）合泰公司案一、二审观点

本案中，城资公司（甲方）与合泰公司（乙方）签订协议书一份，约定：乙方报名参与白天鹅公园南地块挂牌竞拍。甲方根据乙方是否摘牌，按阜政发（2009）62号文履行。阜政发（2009）62号文的主要内容为：根据竞买人参与土地使用权竞拍后是否摘牌的不同情形，分别规定了不同的“奖励”结果。

一审法院认为，协议书是双方真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，为有效合同。（内容详见（2013）盐民初字第0220号民事判决书）。

二审法院认为，城资公司按照阜政发（2009）62号文件与欲参与竞拍的竞买人签订协议，客观上起到了鼓励多家单位竞拍、促进竞买人积极报价的效果，并最终使所拍土地以较高价格成交。城资公司和阜宁县政府在实现自己的预期目标后又以奖励支出违反政府预算审批制度为由，主张奖励办法无效，其该行为本身有违诚实信用，其主张案涉协议书无效，的观点本院不予支持（详见（2015）苏民终字第0296号判决书）。

四、笔者观点

笔者认为，亿佳公司案中，一、二审法院未兼顾合同的整体内容及背景、未考虑亿佳公司支付的对价及该对价与“奖励”条款的设立及影响，仅孤立地从“奖励”条款的内容出发，认为该“奖励”条款损害了国家利益，应属无效，有欠妥当。合泰公司案中，一、二审法院从合同的整体内容考虑，分别依照《合同法》第五十二的规定及民事合同中的诚信原则，认定“奖励”条款并未损害社会公共利益，因此有效，令人信服。如果不考虑交易相对方支付的对价，一概认定国有企、事业单位或国有机关在民事活动中作出的“奖励”或“返还”的承诺损害国家或社会公共利益，那么，亿佳公司案和合泰公司案的“奖励”条款都应当认定无效。江苏高院就相同性质的条款，在不同的案件中作出不同的效力认定，实在欠妥。

基于合泰公司案中二审正确的裁判观点，根据“举轻以明重”的原则，笔者认为，合泰公司未参与案涉地块的整理开发，仅按参与竞拍，约定的“奖励”条款尚且有效，那么，基于B公司参与土地整理并投入大量资金，而订立的“奖励”条款更应有效。