文/陈娜 北京中伦文德（天津）律师事务所
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市场支配地位的概念最早来自于德国《反限制竞争法》，将其定义为“控制市场的企业”，即在相关市场上具有控制力或者支配能力、占有市场优势的企业。美国反托拉斯法使用了“垄断力”或“市场力量”的概念，指企业在相关市场上具有控制价格和排除竞争的能力。[1]欧盟竞争法主要采用“控制市场”和“市场支配地位”的法律术语，即通过给予其相当程度上不受其竞争对手、客户以及最终消费者影响而自行其是的能力，能够阻止或者至少阻碍在相关市场上的有效竞争。[2]而我国在《反垄断法》中给出了市场支配地位的定义，即经营者控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。
从我国对市场支配地位的定义分析得出，市场支配地位的考察可以从两个方面进行：该经营者具有控制价格、数量或者其他交易条件的能力；或者该经营者具有阻碍、影响其他经营者进入相关市场的能力。只要具备其中一个条件，我们就可以认定其具有市场支配地位。条件一列举了三种能力：控制商品价格的能力、控制商品数量的能力以及控制其他交易条件的能力，（此处控制其他交易条件的能力显然是作为兜底条款使用的，我们暂不讨论）在传统市场上，经营者如果拥有控制商品数量的能力，其可以通过增加或者减少产出的方式来控制价格，并通过提高产品价格获得垄断利润，即经营者能够有利可图的提高价格，那该经营者便在相关市场上具有支配地位，我们将该种支配地位成为绝对市场支配地位。[3]条件二隐含的前提条件是，当市场竞争不局限于扩大产出的能力时，若经营者能够控制相关市场的进入（如掌握进入相关市场的关键设施或能够提供单向不兼容产品），那该经营者便在相关市场上具有支配地位，因为潜在竞争者无法进入市场，消费者无法转向替代性产品，消除了消费者的转向需求，使得消费者别无选择，我们将该种支配地位称之为相对市场支配地位。
在市场竞争中，经营者提高价格会导致消费者转向其他的竞争者，若竞争者可以满足该部分消费者的转向需求，则经营者的提价行为就是“无利可图”的“自杀行为”。但具有支配地位的经营者则没有上述提价顾虑，因为其拥有“有利可图”的提高价格的能力，无需担心消费者的流失。当然，此处的“提高价格”仅仅是可能导致消费者需求转向的方式之一，其与经营者实施的搭售行为、限制交易行为、以及附加不合理的交易条件等市场行为统一称之为负担行为。经营者对消费者施加负担行为，是导致消费者需求转向的原因，而消费者能否转向替代性产品，则是该经营者市场力量的直接反应。具有市场支配地位的经营者，为了攫取垄断利润或为了维持其市场力量，往往对消费者施加各种负担，但消费者却不能转向其他竞争者，或者因为其他经营者扩大产出的能力有限、不能满足其转向需求，或者因为市场进入壁垒过高、相关市场上没有替代性产品可以转向。故而，具有市场支配地位的实质就是该经营者拥有使得消费者别无选择的能力。[4]反垄断执法机构在对经营者的市场行为进行认定前，往往先行考察该经营者在相关市场的市场力量。如果经营者的市场力量较小，可以直接认定其市场行为不具有排除、限制竞争的可能性；如果经营者的市场力量较大，则需要对该行为的竞争效果进行分析，若该行为并没有导致社会总产出减小，则认定其不构成市场支配地位滥用行为。而网络效应的存在，使得对经营者市场力量的认定出现了新的特点，本章将就此展开论述。
一、传统市场支配地位的认定方法
经营者拥有市场支配地位表现为，即使其对交易相对人施加不合理的负担，交易相对人也无法需求转向。在传统经济形态下，市场竞争的关键环节在生产环节，产品质量好、产出能力强的经营者往往具有市场竞争的优势。故而，产出能力的大小构成经营者市场力量的直观反应。以“产出能力”为核心，我国反垄断立法构建了传统的市场支配地位认定的分析框架，综合考量经营者的市场份额、现有竞争者扩大产出的能力、潜在竞争者进入市场的能力以及交易相对人的对抗力量。[5]
1.经营者的市场份额
经营者的产出能力直接影响其市场力量，而产出能力最直观的反映便是该经营者的市场份额。一般而言，若经营者拥有的市场份额较小，我们可以直接推定该经营者不具有市场支配地位，因为当其对消费者施加不合理的负担导致消费者需求转向时，拥有较大市场份额的竞争者可以迅速、及时地扩大产出，接收该部分流失的消费者，满足消费者的转向？。此时，该经营者的行为不仅不能使得消费者别无选择，而且会将既得的市场利润拱手送给竞争者。所以，对于市场份额较小的经营者而言，对消费者施加不合理的负担就是“无利可图”的自杀式行为，反垄断法没有关注的必要。相反，若经营者的市场份额较高，其产出能力相应较强，当其对消费者施加不合理的负担时，消费者往往难以转向替代性产品，因为其转向需求无法得到满足，我们通常认定该经营者具有市场支配地位，且其施加的不合理负担往往具产生一定的反竞争效果。在早期的反垄断执法过程中，高市场份额曾作为认定经营者市场力量的直接因素。Roche公司在维他命B6市场拥有95%的市场份额，欧洲法院认为该市场份额使得Roche公司可以在相关市场上肆意提高产品价格，而无需担心消费者转向市场上的其他竞争者，故而认定Roche公司在维他命B6市场上具有市场支配地位。
需要注意的是，市场份额较高并不代表该经营者具有支配地位，而仅仅代表其具有市场支配地位的可能性较大，反垄断法有继续考察该经营者市场行为竞争效果的必要。在市场支配地位的认定环节，市场份额主要作为删选因素存在，将市场份额较小的经营者排除在反垄断法的视野之外，将市场份额较高的经营者纳入反垄断法关注的范围之内。鉴于此，我们反垄断立法采取了市场份额的推定制度，即如果一个经营者在相关市场的市场份额超过50%的，我们可以直接推定其具有市场支配地位。[6]当然，“推定”二字也给予了经营者抗辩的权利，可以就其在相关市场上不具有市场支配地位进行抗辩，抗辩理由应围绕其不具有使得消费者别无选择的能力展开。综上所述，市场份额仅仅是考察经营者市场力量的前提，其主要作用是删选反垄断法应当关注的经营者范围。
2.现有竞争者扩大产出的能力
现有竞争者能否及时扩大产出，是影响经营者对消费者施加负担行为的重要考量因素。当现有竞争者扩大产出的能力较强时，经营者往往不敢轻易施加不合理的负担，因为其无法抑制消费者的转向需求；而当现有竞争者扩大产出的能力较弱时，经营者便无须担心现有竞争者带来的市场压力，即使其施加负担的行为会造成一部分消费者流失，但仍有大部分消费者因为转向需求无法得到满足而被束缚住，负担行为带来的利润远远高于消费者流失造成的损失，其施加负担的行为便是“有利可图”的。所以，在对经营者的市场力量进行认定时，即使该经营者具有较高的市场份额，我们也不能直接认定其具有支配地位，还应考察相关市场内现有竞争者扩大产出的能力，若现有竞争者扩大产出的能力较弱或者不具有扩大产出的能力，那么经营者施加负担的行为就可能导致消费者别无选择，该经营者具有市场支配地位的可能性就更大。而对现有竞争产出能力的考察，主要从其财力条件和技术条件两个方面进行。
遗憾的是，我国反垄断立法及司法实务，并未提及“从现有竞争者的财力和技术条件考察其扩大产出的能力”，而是将“该经营者的财力和技术条件”[7]纳入认定经营者市场支配地位的考量因素，明显混淆了应当考察的对象。正如许光耀教授所言：“‘该’字是误导的--‘该’经营者已经被指控为支配企业，一般不会缺乏财力和技术水平，而且提高价格需要同时减少产出，也并不需要额外的财力与技术水平”。[8]市场份额已经将市场力量较小的经营者排除在外，该环节分析的对象应是市场份额较高、产出能力较强的经营者，此时，若再次考察该经营者的财力和技术条件，显然与市场份额的考察环节相重复。判断经营者是否具有支配地位，主要是考察其是否具有使得消费者别无选择的能力，即考察其能否阻止消费者的转向需求。而消费者需求转向的条件是相关市场内存在替代性产品，且转换成本低于经营者施加的负担。此时，现有经营者的财力和技术条件，直接决定其能否迅速扩大产出、生产足够多的替代性产品，以满足消费者的转向需求。综上所述，我们在对经营者的市场地位进行认定时，无需考察“该”经营者的财力和技术条件，而应当考察相关市场内现有竞争者的财力和技术条件，以此判断现有竞争者扩大产出的能力大小、以及接收消费者转向需求的能力大小。
3.潜在竞争者进入市场的能力
如前文所言，消费者别无选择有两种情形，其一，消费者的转向需求得不到满足；其二，相关市场内不存在替代性产品，消费者无法实现需求转向。能够满足消费者转向需求的，除了相关市场的现有竞争者之外，还有潜在竞争者。潜在竞争者虽然处于相关市场之外，但是当经营者施加不合理的负担导致造成消费者需求转向时，该类经营者可以迅速的、通过设备改造或生产转移等方式进入该相关市场，接收即将转向的消费者。我们在对经营者的市场力量进行认定时，也需要考察潜在竞争者进的市场进入能力。即使涉案经营者市场份额较高、产出能力较强，现有竞争者增加替代性产品产量的能力较弱，但若该相关市场的进入门槛较低，潜在竞争者可以迅速转产、及时进入该市场，吸收流失的消费者，该经营者也不敢随意对消费者施加负担，因为其无法抑制消费者的需求转向。当消费者可以摆脱经营者施加的负担时，经营者便不具有“使得消费者别选择”的市场支配地位。
考察潜在竞争者的市场进入能力，既要考察该潜在经营者的财力和技术条件，也要考察相关市场的进入壁垒。财力的大小以及技术水平的高低，代表了潜在竞争者产出能力的大小，这是支撑潜在经营者参与相关市场竞争的“自身条件”。相比潜在竞争者的产出能力，相关市场的进入壁垒是更为关键的因素，直接决定潜在竞争者能否进入相关市场。国家发改委在对高通公司的市场地位进行认定时，便从市场进入壁垒的角度考察了潜在竞争者进入基带芯片市场的难易程度。该市场属于技术密集型市场，潜在经营者若要进入该市场，往往要面临研发技术、终端操作系统支持、运营商测试、国家监管部门入网许可、技术出口管制、研发和上市周期长等现实进入门槛[9]，因此，潜在竞争者进入该相关市场的难度较大，难以满足消费者的转向需求。当消费者无法在相关市场内寻得替代性产品时，我们便认定该经营者具有市场支配地位。
4.交易相对人的对抗力量
交易相对人的对抗力量也是判断经营者市场力量的重要因素。此处的对抗力量，既包括交易相对人的市场力量，也包括经营者对交易相对人的依赖程度，其本质是交易相对人抑制经营者施加不合理负担的能力。若交易相对人的对抗力量较弱，其于经营者进行交易过程中的话语权便较小，尤其是在需求不能转向时，其对经营者施加的负担便只能接受。若交易相对人的力量较强，一方面该交易相对人的购买额占市场份额很大，则该经营者便不敢失去该交易对象，此时交易相对人便形成了对经营者的牵制，使其不敢随意施加不合理的负担；另一方面，该交易相对人的力量较为集中，可以资助现有竞争者扩大产出或者资助潜在竞争者迅速进入市场，以通过这样的方式抑制经营者施加负担的行为。故而，交易相对人的对抗力量是考察经营者是否具有支配地位的重要因素。美国2010年横向并购指南对交易相对人的对抗力量进行了分析[10]，明确执法部分应当考虑买方对抗力量对合并当事人涨价能力进行抑制的可能性。我国反垄断执法机构首次考虑到交易相对人的对抗力量是在华为公司诉美国交互数字公司一案[11]。广东省高院在对交互数字公司的市场地位进行认定时指出，交互数字公司在3G标准中的每一个必要专利许可市场均拥有完全的份额，该市场份额使其在与华为的专利许可谈判中处于强势地位。而且，由于交互数字公司不进行任何实质性生产，仅以专利许可作为其经营模式，华为公司无法通过必要专利的交叉许可来制约交互数字，即华为公司没有对抗交互数字公司市场地位的力量，故而交互数字公司在相关市场内具有市场支配地位。
二、网络效应下市场支配地位的认定
在网络效应明显的市场，用户基础是经营者获得市场竞争优势的关键。在市场进入阶段，经营者凭借产品的自有价值，通过引导用户预期等市场策略获得第一批用户基础，抢占竞争优势。进入市场后，该经营者利用产品的网络效应不断扩大市场力量，通过提高消费者的转换成本、消除替代性产品、以及吸引配套性产品提高自有价值等方式将消费者锁定在既有产品网络当中，并试图获得市场支配地位。网络效应对市场竞争的主要影响便是提高了消费者的转换成本，对潜在竞争者的进入构成市场障碍。如此，传统的以市场份额为中心的市场力量认定体系便失去了讨论的意义，正如沈四宝老师所言：“虽然具有较高的市场份额会让人联想到垄断，但是，如果是在一个市场准入很低或者被告不可能控制价格或者排斥竞争的市场中，就不会被认定为是垄断。”[12]
1.市场份额考察必要性减弱
市场份额是经营者参与市场竞争的结果，并非经营者参与市场竞争的原因，代表了经营者扩大产出的能力。在传统市场中，市场份额代表了经营者的产出能力，而支配地位以能否“有利可图”的提高价格为判断标准，原因在于，市场份额较大的经营者，其产出能力也强，市场上大部分产品都是该经营者生产的，当其提高价格的时候，其他经营者没有能力扩大产出或者没有能力生产替代性产品，这就使得消费者的转向需求得不到满足，只能接受经营者的涨价或其他负担行为。故而市场份额的考察在于比较判断经营者的产出能力。
在网络效应明显的市场，例如即时通讯服务市场，每一位即时通讯软件经营者都可以容纳无限的用户数量，且增加新用户不存在任何的成本，其扩大产出的能力都是无限的。当产出能力不再是考察的重点时，市场份额就失去了讨论的意义。正如许光耀教授所言：“在互联网广告服务市场，传统的以市场份额为核心的支配地位认定方法难以发挥作用。一般说来，当支配企业从事滥用行为时，消费者的需求会发生转向，这种转向将使滥用行为得不偿失。但其前提是必须有其他经营者能够迅速、充分地扩大产出以满足这些转向需求，否则消费者别无选择，只能接受滥用行为人的苛刻条件”。[13]
同时，在网络效应明显的市场中，具有先发优势的经营者能够抢占用户基础，并以此为优势吸引潜在用户的加入，不断扩大产品的网络规模，同时，利用产品的兼容政策或者提高用户的转换成本等手段锁定现有用户，在最大程度上提高产品的网络价值，获取竞争优势。故在网络效应明显的市场，竞争的重点不再是产出能力的大小，而是用户基础的多少。经营者为了增强其市场力量，可以利用产品网络效应，锁定既有消费者，使得现有竞争者的用户基础不断减小；同时利用产品的兼容策略提高市场进入壁垒，使得潜在竞争者难以获得用户基础。故而，相较于市场份额，影响竞争者用户基础的能力更能反映该经营者的市场力量。
2.现有竞争者产出能力的影响弱化
依据传统的市场支配地位认定方法，即使经营者占有较大的市场份额，若现有竞争者扩大产出的能力很强，能够在经营者提高价格的时候及时接收转向的消费者，那么该经营者也没有支配地位，因为提高价格的行为并不能为该其带来利润。故而，现有竞争扩大产出的能力是判断经营这市场力量的重要因素。但是，在网络效应的冲击下，现有竞争者扩大产出的能力强弱，对经营者市场力量的影响变得不再那么重要。
网络效应增加了消费者的转换成本，弱化了消费者的转向需求。消费者为了加入一种产品网络，既要付出一定的设备成本，也要付出相应的学习成本、时间成本等。一旦消费者选择放弃既有的产品网络，加入竞争性的产品网络，则意味着他要放弃之前投入的成本，并支付相应的新成本，当两种产品互不兼容的情况下，消费者转向的代价是高昂的。理性的消费者在做出转向决策前，应当衡量转换成本的高低。若转换成本低于经营者上涨的价格，则消费者的转向需求将会加强；若转换成本高于经营者上涨的价格，消费者的转向需求将会削弱，即被锁定在该产品网络当中。在社会总需求既定的情况下，消费者一旦被锁定在某一产品网络当中，现有竞争者将难以争取到额外的消费者需求，甚至会丧失既有的用户基础。因为难以争取到消费者，即使现有竞争者扩大产出的能力是无限的也无从发挥作用。故而，在网络效应明显的市场，考虑现有竞争者是否具有扩大产出的能力已经没有意义。
3.市场进入壁垒成为关键考量因素
在传统市场市场上，影响消费者转向需求的因素有两个：第一，市场上其他经营者扩大产出的能力有限，不能满足消费者的转向需求；第二，市场上不存在替代性产品，没有转向的空间。而在网络效应明显的市场，每个竞争者扩大产出的能力都是无限的，第一个因素便丧失了存在的必要，故经营者只能通过消除市场上的替代性产品来阻止消费者的需求转向。所谓消除替代性产品，即将市场上替代性产品经营者赶出市场，或者阻止潜在竞争者进入市场。产品的兼容策略是经营者实现上述目的的主要方法。
在市场进入初期，经营者往往将自己的产品与市场上的其他产品相互兼容，尤其是拥有较大用户基础的产品，以实现“搭便车”的目的，获得更多的用户基础，争取市场竞争的优势。而当该经营者获得市场支配地位之后，为了维持其市场力量，消除现有竞争者的竞争隐患，往往不在提供兼容性产品或者设置相关的技术壁垒，使得现有竞争者的产品难以与自身的产品兼容，使其原本具有替代性的产品丧失替代性，将现有竞争者排挤出相关市场。同时，为了阻止潜在竞争者的进入，经营者往往凭借其掌握的关键设施，采取人为的技术限制等措施，提高相关市场的进入壁垒，以阻止潜在竞争者的产品与自身的产品相互兼容，从而将其排除在相关市场之外。在网络效应的影响下，市场份额丧失考察的必要，而进入壁垒成为关键的考量因素。
4.买方对抗力量的作用加强
用户基础是经营者获得竞争优势的关键，直接决定了产品网络价值的大小，虽然网络效应增加了用户的转换成本，但一旦经营者施加的负担高于该转换成本，现有用户便会立即转向替代性产品[14]，壮大替代性产品的网络规模，增加现有竞争者的市场力量，使得该经营者的施加负担的行为成为“无利可图”的自杀行为。故在网络效应明显的市场，交易相对人的对抗力量加强，成为阻碍经营者获得市场支配地位的重要因素。例如，腾讯QQ在国内即时通讯服务市场占有较高的市场份额，处于绝对的领先地位。但根据调查显示，若腾讯QQ采取收费模式后，将有81.71%的人表示将不交费，将转用其它的即时软件，即使转向其他即时通讯产品要付出一定的成本。[15]该调查结果表明，即使网络效应增加了现有用户的转换成本，但当腾讯QQ施加负担给消费者造成的损失高于该转换成本时，消费者便会转向其他的即时通讯服务软件，此时，较高的市场份额并不能代表腾讯QQ具有市场支配地位。
三、结语
市场支配地位是指经营者拥有使得消费者别无选择的市场力量。传统的市场支配地位认定模式以“扩大产出”的能力为核心，考量经营者的市场份额、现有竞争者扩大产出的能力、潜在竞争者进入市场的能力以及交易相对人的对抗力量。市场份额是进行市场力量考察的前提，其主要作用是删选出反垄断法关注的对象范围。若经营者的市场份额较低，其市场行为具有排斥、限制竞争效果的可能性较小，反垄断法无需对其进行考察。若经营者的市场份额较高，仅代表该经营者具有市场支配地位的可能性较大，反垄断法有必要进行下一步分析。若相关市场内，现有竞争者扩大产出的能力有限、潜在竞争者难以进入市场、买方没有对抗力量，则可以认定该经营者具有市场支配地位。产出能力的比较，是传统的市场支配地位认定体系的出发点与立足点。但在网络效应明显的市场，尤其是软件市场，市场竞争的关键发生在研发环节，一旦产品投入市场，每一位经营者扩大产出的能力都是无限的，获得竞争优势的关键在于能否抢占用户基础。同时，网络效应增加了消费者的转换成本，使得消费者被锁定在既有产品当中，无法完成需求转向。故而，传统的以销售额为计算方法的市场份额的考察以及现有竞争者扩大产出的能力考察便失去了原有的意义。经营者能否提高消费者的转换成本，或者能否提高市场进入壁垒、消除替代性产品，便成为认定其市场力量的关键所在。
注：
[1] 王磊：《市场支配地位的认定与反垄断法规制》，北京，中国工商出版社，2006,13
[2] Case 27/76 United Brands Contlnengal BV v. Commission[1978]ECR 207
[3] 许光耀：《相对优势地位与市场支配地位的法理辨析》，载价格理论与实践，2016年第5期
[4] 许光耀：《反垄断分析基本框架及其对相关经济学的基本需求》，载价格理论与实践，2015年第11期
[5] 许光耀：《反垄断分析基本框架及其对相关经济学的基本需求》，载《价格理论与实践》，2015年第11期
[6] 《反垄断法》第十九条：有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：（一）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；（二）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；（三）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。
[7] 《反垄断法》第十八条：认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：（一）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；（二）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；（三）该经营者的财力和技术条件；（四）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；（五）其他经营者进入相关市场的难易程度；（六）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。
[8] 许光耀：《反垄断分析基本框架及其对相关经济学的基本需求》，载《价格理论与实践》，2015年第11期
[9]《中华人民共和国国家发展和改革委员会行政处罚决定书》（发改办价监处罚[2015]1号）
http://jjs.ndrc.gov.cn/fjgld/201503/t20150302_666170.html
[10] 有学者翻译为强势买方，powerful buyers
[11] 美国交互数字公司（IDC）是通信无限标准的领导经营者，其在3G、4G标准中拥有大量的标准必要专利。IDC公司与华为公司约定于2011年09月进行专利许可谈判，但IDC公司却在同年7月向美国特拉华州法院和美国国际贸易委员会对华为公司提起诉讼，指控其侵犯了IDC公司在美国享有的7项标准必要专利。同年12月，华为公司以IDC公司滥用市场支配地位为由，向深圳中院提起诉讼。2013年06月，美国国家贸易委员会对该案做出裁决，裁定IDC公司所诉的7项专利中1项专利无效，另外6项专利未被侵权。同年12月，广东省高院对该案作出终审判决，判定美国IDC公司滥用市场支配地位行为违法，赔偿华为公司2000万元并停止相关侵权行为。（参见：陈娜，《搭售行为的反垄断法分析路径》，载《湖南警察学院学报》，2015年第4期）
[12] 沈四宝，刘彤：《美国反垄断法原理与典型案例研究》，法律出版社，2006:13
[13] 许光耀：《反垄断法上的经济学分析》，载《价格理论与实践》，2015年第2期
[14] 当然，若相关市场上不存在替代性产品，现有用户便没有需求转向的空间。但寡头垄断的市场并不多见，故笔者未将该种现象纳入考量因素。
[15] 广东省高级人民法院民事判决书（2011）粤高法民三初字第2号http://law.wkinfo.com.cn/document/show?aid=MjAwMjMwMDc4OTg%3D&bid=&collection=case&language=&tokens=ed0822bde6f41b3b8bf9d3839ca76c8e&modules=&showType=0
编排/李凌飞
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