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一、保证责任的消灭

保证责任消灭有一般原因和特殊原因，前者是债的消灭的通常原因，如主债务消灭、债权人和保证人协议解除保证合同、因清偿、提存、抵销、免除、混同等使保证合同消灭等等。后者则是保证责任消灭的特殊原因，规定在担保法及司法解释中，具体有如下几种（下述事由有些是保证责任全部消灭事由，有些是保证责任部分消灭事由）：

（一）未经保证人书面同意的债务承担

《担保法》第23条：保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。

《担保法司法解释》第29条：保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。

须注意的是，债务承担情形下需要保证人承担责任，必须经其书面同意。

（二）违反让与禁令的债权让与

《担保法》第22条：保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。

《担保法司法解释》第28条：保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。

保证人如和债权人约定禁止债权让与，但债权人违反约定对外转让债权的，并非债权让与无效，而仅发生保证人相应保证责任消灭的法律后果。

（三）未经保证人书面同意而加重的债务

《担保法》第24条：债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。

《担保法司法解释》第30条：保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。

须注意的是，担保法第24条的规定并不合理，应对主合同内容变更进行具体分析，只有在加重了保证人责任的情形下，如未经保证人书面同意的，保证人方可不承担保证责任，未加重责任的部分仍按原合同承担责任。

（四）保证期间经过

《担保法》第25条第2款：在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。

《担保法》第26条第2款：在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。

对于债权人在保证期间未要求保证人承担责任的，保证期间经过后，保证责任归于消灭，此点与诉讼时效不同，而类似于除斥期间。

（五）债权人放弃物的担保

《担保法》第28条：同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。

债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。

《担保法司法解释》第38条：同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。

担保法第28条第1款的规定是错误的，第三人提供物的担保和保证并列时，毫无理由要求保证范围进行缩减，在没有特别约定的情形下，完全应该是债权人行使权利的自由（债务人提供的物的担保与保证并列时应先主张物的担保），关于这一点，已经有学者指出（叶金强：《担保法原理》，科学出版社2002年版，第65页）。不过担保法司法解释对担保法的规定进行了修正，值得肯定。关于物的担保和保证并存时的关系问题，笔者将另文专门讨论。

（六）保证人死亡

作为自然人的保证人死亡的，其遗产是否能需要承担保证责任，担保法及司法解释均无规定。实务中有三种不同的观点：第一种观点认为要继续承担保证责任；第二种观点认为不应承担保证责任；第三种观点认为要区分来看，主债务到期前死亡的，保证责任尚未发生，不承担保证责任。主债务到期后死亡的，保证责任已经发生，应以保证人遗产为限承担保证责任。

在“新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州焉耆回族自治县农村信用合作联社诉朱志江、韩莉、陈军、朱志国、陶新军借款合同纠纷案”中，主审法院认为：本案陶新林虽为联保小组成员具有保证义务，但由于陶新林死亡时所保证的债务尚未转化为保证责任，其保证义务已因死亡而消失，故其妻子韩莉不应承担担保责任。

在《人民司法·案例》2017年第23期，最高人民法院（含应用法学研究所）数位法官阐述了对该案的两种不同观点。一种观点认为：主债务到期前，保证人死亡的，债权人在保证期间内，可以要求保证人的继承人在继承遗产范围内承担保证责任（王晓利：《保证责任不因借款期间保证人死亡而消灭》，载《人民司法·案例》2017年第23期；林海权：《保证人死亡的保证债务如何承担》，载《人民司法·案例》2017年第23期）；另一种观点认为：保证义务于保证合同生效时产生；保证债务的产生则以主债务到期未清偿及债权人于保证期间内向保证人或债务人主张权利为前提。因此，保证人在主债务履行期限届满前死亡的，保证义务尚未转化为保证债务，保证责任亦随保证人的死亡而消灭，债权人无权要求保证人的继承人在继承遗产范围内承担保证责任（任容庆：《主债务履行期限届满前保证人死亡的保证责任认定》，载《人民司法·案例》2017年第23期；类似看法可参见曹士兵：《中国担保制度与担保方法》，中国法制出版社2017年版，第174页）。

笔者认为，保证人死亡的，债权人在保证期间内，可以要求保证人的继承人在继承遗产范围内承担保证责任。尽管主债务尚未到期，但保证人既然在签订保证合同时答应承担保证责任，就应该以其责任财产为限承担可能的责任。这对保证人来说，并无不公平之处，也未加重其继承人的责任。

二、最高额保证

《担保法》第14条：保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。

《担保法》第27条：保证人依照本法第十四条规定就连续发生的债权作保证，未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。

《担保法司法解释》第23条：最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任。

《担保法司法解释》第37条：最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起六个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月。

最高额保证，是指保证人于最高限额内，为一定期限内连续发生的债权提供的保证。

（一）最高额保证的特征

最高额保证相对于普通保证的关键在于担保的债权有最高限额，因为约定了最高限额，衍生出如下四个特征：

1、债权数额的限制

最高额保证担保的债权，既可能已经发生，也可能尚未发生，并以后者为主。

最高额保证所担保的债权是决算期内累计债权余额，已经清偿或已经转让的债权不担保，超出最高债权限额的债权也不担保。

对最高额保证中的“最高债权额”的理解，学理上有“本金最高限额说”和“债权最高限额说”的争议。前者认为只要本金在最高额范围即可，本金及利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用均应进行担保；后者认为本金、利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用等总和须在最高额范围内。由此可以看出，本金最高限额说对债权人的保护更为有利。实务中目前无统一的见解，两种观点均有法院采纳。还有法院认为，当事人约定优先，如无约定才采“债权最高限额说”。

理论通说及比较法上主流的做法是采“债权最高限额说”，笔者赞同（对“本金最高限额说”的检讨，可参见顾亮、陈露露：《最高额抵押中“最高额”的理解与探析》，载“审判研究”微信公众号，2014年12月1日推文）。

2、债权时间的限制：债权决算期（债权确定期）

最高债权数额须有一定的期限限制，只有在决算期发生的债权余额才能纳入最高额保证的担保范围。债权决算期有如下三种方式确定：

（1）当事人在保证合同中约定了最高额保证所担保的债权发生期间的，该期间的终点即为最高额保证的决算期；

（2）如没有约定上述债权发生期间，但债权人与保证人协议终止保证合同的，以协议终止之日为最高额保证的决算期；

（3）如既没有约定债权发生期间，也没有协议终止保证合同，则保证人可根据担保法第27条规定，单方随时书面通知债人终止保证合同，保证人书面通知到达债权人之日为最高额保证的决算期（高圣平：《担保法论》，法律出版社2009年版，第204页）。

3、债权种类的限制

在一定期间内，发生在债权人与主债务人之间的债权可能有许多，但只有依据约定的主合同关系发生的债权，才能进入保证的范围。

4、最高额担保的相对独立性：仅针对单笔债务

最高额保证所担保的不是单笔债务，而是多笔债务的集合。最高额担保的相对独立性，体现在如下三个方面：

（1）发生上独立性：最高额保证可以设立于主债务成立之前；

（2）存续上的独立性：在最高额保证的范围最终确定之前，不因某一笔主债务的转让而转让；

（3）消灭上的独立性：最高额保证不因担保期间某一笔主债务获得清偿而消灭。

须强调的是，最高额保证的独立性仅是相对的，针对的是单笔主债务。在“风神轮胎股份有限公司与中信银行股份有限公司天津分行、河北宝硕股份有限公司借款担保合同纠纷案（《最高人民法院公报》2008年第2期）”中，最高人民法院认为：在最高额保证的情形下，即使主债务无效，基于主债务无效而确定的债务额也要作为最高额保证计算债务余额的基数。笔者认为该观点值得商榷，某笔主债务无效，最高额保证仍有效，这是最高额保证相对独立性的含义。但整个主债务均无效，保证人不应再承担保证责任（但可能会承担其他责任），毕竟最高额保证非独立保证（独立保证问题在后面章节将进行介绍）。

（二）最高额保证的保证期间

最高额保证的保证期间，需要解决如下两个问题：保证期间的起算；保证期间的长度。

1、最高额保证的保证期间起算

由于债权数量可能远远不止一笔，其起算规则不同于普通的保证期间，有如下四种情形：

（1）当事人约定单笔债务单独计算保证期间，以单笔债务履行期限届满分别起算保证期间；

（2）当事人对最高额保证有清偿期的约定，从清偿期届满之日统一起算。这里的清偿期，即担保法司法解释第37条所称的“保证人清偿债务期限”，是最高额保证合同约定的保证人清偿债务时间，一般是在最高额保证所担保的债权决算期届至后，此与上文的决算期非同一概念（对债权发生期、债权决算期、债权清偿期的关系举例如下：最高额保证约定，保证人对2018年5月10日起至2018年10月10日止这一期间发生的债务承担保证责任，并自2018年10月10日起一个月内清偿在最高限额内的债务。该合同约定的5月10日至10月10日五个月为债权发生期间，10月10日为决算期，10月10日起一个月为清偿期。本例中保证期间自2018年11月10日起计算6个月）。

（3）如没有上述约定，从最高额保证的决算期届满之日统一起算。这就是担保法司法解释第37条所称的“最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日”。

但以清偿期或决算期统一起算，如最高额保证内有债务尚未到期的，该笔债务保证期间应从该债务履行期届满时起算。担保法及其司法解释对这种例外情形并没有规定，实务中有法院认为：任何一笔债务的履行期限届满日晚于被担保债权的确定日时，保证人对该笔债务承担保证责任的保证期间起算日为该笔债务的履行期限届满日。

2、最高额保证的保证期间长度问题

普通保证的规则准用于最高额保证。值得说明的是，司法解释第37条规定约定不明的最高额保证，其保证期间为6个月，这与司法解释第32条的规定明显前后矛盾。在实务中，法院多是按两年处理。

三、保证中的其他问题

（一）保证与债务承担的区别

并存的债务承担和保证有相同的方面，两者均增加了担保债权实现的责任财产的数量，于债权人往往有利。

在一般保证中，因往往会约定有“因债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任”的内容，故和并存债务承担相对容易区别。真正难以区分的是并存的债务承担与连带责任保证。从理论上来说，两者的区别在于，保证债务中，保证人乃是保证他人的债务，是附属于主债务的债务；而在并存债务承担中，承担人之债务即是原债务，相互间没有主从关系。

理论上似乎很容易区分，但在实务中，如当事人没有约定或者约定不明时，究竟应认定为并存的债务承担还是保证，不无疑问。学理上有两种判断标准，一种认为：如果当事人之约定无法明确认定系并存之债务承担或系保证时，应研究参与之人系希望为自己债务负责或作为保证人为他人债务担保（黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第654页）。此种观点系以参与人的主观愿望作为判断的标准。另一种从客观利益角度区别的观点认为：应斟酌具体的情事，尤其契约之目的定之。具偏为原债务人之利益而为承担行为者，可认为保证，承担人有直接及实际之利益而为之者，可认为并存的债务承担（史尚宽：《债法各论》， 中国政法大学出版社2000年版，第886页）。

最高人民法院在此问题上有过反复，早先采“客观利益标准”，后改采保护债权人的立场：原则上推定为并存的债务承担，除非明确约定为保证。

在《杭州利星凯悦大酒店有限公司、上海中鼎世华建设开发有限公司与浙江中成建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案--并存的债务承担或债务加入》一文中，最高人民法院法官认为，在实践中，并存的债务承担与担保容易混淆，但两者在法律关系的性质上是有区别的。保证人是从债务人，是为他人的债务承担责任，不是独立的债权债务关系；承担人是主债务人，为自己的债务承担责任，是独立的债权债务关系。这两种法律关系在特殊情况下如何区分，必须结合合同的目的进行判断。在通常情况下，推定为保证的情形较多。但如果第三人对于债务的履行，自己享有直接利益，则应认为是并存的债务承担（该文收录于《民事审判指导与参考》，2003年第2辑总第14辑，第395-398页）。

而在《债务承担的认定及责任承担》一文中，最高人民法院法官指出：判断一个行为究竟是保证，还是并存的债务承担，应根据具体情况确定。如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证；如果没有，则应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为并存的债务承担（该文收录于《民商事审判指导》2006年第2辑）。

（二）以贷还贷与保证责任

《担保法司法解释》第39条：主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道外，保证人不承担民事责任。

新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。

以贷还贷，指银行在债务人旧贷款未归还的情况下，与债务人签订新贷款合同，以新贷出的款项清偿旧贷款的行为。

以贷还贷的认定，有客观和主观两个要件。客观要件为借款人客观上将新贷偿还旧贷；主观要件为银行与借款人之间存在以贷还贷的共同意思联络。前者容易证明，后者如无明确的共同意思表示的，以下行为可推定为共同意思联络：新贷款项根本没有贷出，银行只是更换贷款凭证；新贷款项在极短时间内归还，如上午贷出，下午即归还；新贷款恰好是旧贷款本息相加之和，借款人又在较短的时间内归还旧贷款（前揭曹士兵书，第180页）。

对于以贷还贷的效力，理论和实务上争议很大，目前笔者所见主流看法是认定为有效（前揭高圣平书，第181页以下；前揭曹士兵书，第180页以下；杨会：《担保法》，北京大学出版社2017年版，第58页以下）。

关于以贷还贷情形下，旧贷消灭，旧贷保证人责任免除。但新贷保证人责任问题，依据司法解释的规定，可归纳为如下两条：

1、如果新贷主合同写明以贷还贷，或者有证据证明新贷保证人知道以贷还贷的，新贷保证人承担保证责任；

2、如果新贷保证人确实不知道主合同双方以贷还贷的，应免除保证责任。但旧贷和新贷保证人是同一人的，保证人不能免除保证责任。司法解释制定者对该例外给出的理由是，在旧贷和新贷是同一个保证人的情况下，由于债务人用新贷款偿还了旧贷款，从而免除了保证人对旧贷的保证责任，保证人承担的风险和责任并未因此加大，因此保证人无论是否知悉债权人和债务人之间存在以贷还贷行为，均应承担保证责任（李国光等：《<关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释>理解与适用》，吉林人民出版社2000年版，第166页；前揭曹士兵书，第181页）。

（三）企业破产与保证责任

1、债权人破产

债权人破产不影响保证人承担保证责任，债权人的破产管理人代表已破产的债权人行使权利。

债权人破产之时债权尚未到期的，在债权人被宣告破产时视为债权已到期，破产管理人可以要求债务人提前清偿。但保证人仍应区分为一般保证人和连带责任保证人，一般保证人仍享有先诉抗辩权。

2、债务人破产

债务人破产时保证责任的承担，总结如下：

债务人进入破产程序后，一般保证人丧失先诉抗辩权，转为连带责任保证人，因此债权人可直接向一般保证人主张保证责任。

债权人可以同时向法院申报债权和向保证人行使权利，但债权人在破产财产中已经分配部分，应在向保证人主张时予以扣减。

保证人可以在债务人破产程序中申报债权，预先行使追偿权，但以债权人不申报债权，不参加破产程序为前提。

债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。但应注意，该条的保证人应以善意保证人为限。

债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。对于该六个月的性质，最高人民法院认为该六个月具有延长保证期间的作用（前揭曹士兵书，第185页以下）。

3、保证人破产

保证人破产的，主债权人可以凭或然债权进行申报，此时主债权人对保证人的债权尚无法确定下来，如已经对保证人的破产财产进行分配，破产管理人应予预留主债权人的份额，以后再确定该预留份额是分配给主债权人还是由其他债权人再分配。

（四）保证保险

关于保证保险的性质，最高人民法院曾有不同认识，包括保证说、保险说、混合说等。

保证保险是投保人根据保险法规定向保险机构投保，保险的范围是债权的实现，因而保证保险本质上属于财产保险品种中的信用保险，受益人是投保人之外的第三人（债权人）。

之所以认定保证保险属于保险关系而非保证法上的保证关系，是因为我国担保法规定的保证不能处理所有的保证关系，如人事保证、涉外保函、履约保函、进口押汇、福费廷等，因而对保证保险，虽其亦是广义保证的一种，但应当适用保险法的相关规定（前揭曹士兵书，第195页）。

（五）票据保证

1、票据保证的特征

票据保证是要式行为，保证人没有在票据或者粘单上记载“保证”字样并记载法定记载事项而另行签订保证合同的，不属于票据保证，只是担保法上的普通保证。

票据保证是单方行为，只要保证人有单方承担票据保证的意思表示即可，无须债权人同意。

保证人未记载被保证认的名称的，已承兑的票据，以承兑人为被保证人；未承兑的票据，以出票人为被保证人。

保证人未明确是担保全部票据金额还是部分票据金额的，应视为担保全部票据金额。

票据保证不得附条件，附有条件的，视为未附条件，即仅该条件不发生法律效力。

票据保证具有独立性，只要被保证债务在形式上是有效的，即使其实质上无效，票据保证行为仍然有效（《票据法》第49条规定：保证人对合法取得汇票的持票人所享有的汇票权利，承担保证责任。但是，被保证人的债务因汇票记载事项的欠缺而无效的除外。根据该条规定，被保证债务因欠缺形式要件而无效的，票据保证才无效）。

2、票据保证的效力

票据保证人与被保证人负同一责任。如被保证人是背书人，持票人可以对保证人行使追索权；如被保证人是承兑人，持票人可以对保证人行使付款请求权。

票据保证人承担保证责任后，可以行使持票人对被保证人及其前手的追索权（票据保证的具体内容，可参考谢怀拭：《票据法概论》，法律出版社2017年版）。

（六）独立保证的效力

《担保法》第5条：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。

常见的独立保证约定如：约定为无条件、不可撤销担保的；约定为见单即付担保的；约定为见索即付担保的；约定为担保人不享有先诉抗辩权和主合同一切抗辩权的（前揭曹士兵书，第43页）。

最高人民法院一贯的态度是，独立担保的实质是否定担保合同从属性，是一种担保责任非常严厉的担保，考虑到独立担保责任的异常严厉性，独立担保目前只适用于国际贸易业务中的独立保函。对于其他独立担保的处理，应当坚持维护担保制度的从属性规则，在主合同有效的前提下，若当事人在非国际贸易领域约定独立保证或独立担保物权，应当否定担保的独立性，并将其转换为有效的从属性连带保证或担保物权（最高人民法院民二庭：《民商事审判指导》（总第11辑），人民法院出版社2007年版，第57页；最高人民法院民二庭：《商事审判指导》（总第32辑），人民法院出版社2013年版）。

在实务判决中，法院也都采用了上述观点，认为独立担保适用于涉外经济、贸易、金融等国际活动中，按照当事人的约定，担保合同的效力可独立于主合同，在国内经济活动中，对担保合同的效力仍采用从属性原则，主合同无效担保合同也无效，当事人的约定不具有法律约束力。

须注意的是，2016年12月1日施行的《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》明确了国内金融机构可以开立独立保函，承认了国内保函的独立性，这扩大了独立保证的范围。独立保证适用范围将不再限于涉外贸易业务。

（七）保证金的内涵

目前立法对保证金未设统一规定，某些单行法、部门规章、司法解释一事一议式地规定了一些保证金。其中，有些保证金属于担保，有些则否。

如保证金具备从属性、补充性和保障债权切实实现性的，则属于担保。典型的保证金立法如下：

《买卖合同司法解释》第21条：买受人依约保留部分价款作为质量保证金，出卖人在质量保证期间未及时解决质量问题而影响标的物的价值或者使用效果，出卖人主张支付该部分价款的，人民法院不予支持。

《担保法司法解释》第85条：债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。

实务中约定的保证金大部分为担保（内部有不同性质），即当事人对保证金的约定目的是使债权提前全部或部分得到实现，就这部分债权来说，保证金实际上起到了保障债权实现的作用，但就尚未清偿的债权部分而论，保证金不具有担保作用。因此，从作用上来看，保证金的这种担保作用与违约责任的作用类似。也有少部分虽约定为保证金，但不具有担保性质，如预付款（崔建远：《辨析非典型担保及保证金》，载“中国民商法律网”微信公众号，2016年7月23日推文）。

还有一种情形，当事人虽然约定为保证金，但从内容上来看，实质上是定金条款，这种保证金属于定金，应适用定金罚则。

编排/郗博鸣