文/律文

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一、案例

A购房者购买B房地产企业开发的一幢商品房（以下简称“该商品房”，该商品房为现房），A购房者仅支付约百分之三十的购房款后便逾期不支付剩余的购房款，B房地产企业依据双方签订的商品房买卖合同之约定向法院提起诉讼，请求解除与A购房者签订的商品房买卖合同并要求购房者支付违约金。经法院居中调解后，双方达成调解意见并签订调解协议，经法院确认后形成调解书，调解书确认：该商品房买卖合同解除，A购房者应协助B房地产企业办理商品房买卖合同备案登记注销手续；B房地产企业应在调解协议签订后十日内返还A购房者已付的购房款。该调解书中明确了购房款返还的账户信息。

调解协议签订后，由于种种原因，该商品房买卖合同备案注销手续没有及时办理完成。某一天，某法院工作人员向该商品房所在地的房地产管理部门送达查封该商品房的协助执行通知书。该商品房被查封后，B房地产企业未收到任何法院寄送的有关该商品房查封的法律文书，查封后的不久，A购房者前来B房地产企业财务部门要求变更收款账户，解释其将调解书中约定的收款账号的银行卡丢失故申请将购房款返还至其名下别的银行账户，A购房者写下书面说明明确账号变更原因及变更后的账号信息并签字，后B房地产企业将需返还的购房款支付至其变更后的银行账户中。

房地产管理部门协助查封该商品房约一年之后，查封该商品房的法院工作人员前来将该商品房张贴封条，B房地产企业工作人员发现后与该法院张贴封条的工作人员沟通了解情况，随后B房地产企业工作人员通知公司律师。

二、作为导火线的合同备案注销问题

《城市房地产开发经营管理条例》第二十七条第二款规定：“房地产开发企业应当自商品房预售合同签订之日起30日内，到商品房所在地的县级以上人民政府房地产开发主管部门和负责土地管理工作的部门备案”。

《城市商品房预售管理办法》第十条第一款规定：“商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续”。

上述规定明确了商品房预售合同签订后应在规定期限内前往政府相关部门办理合同备案登记手续，虽然司法实践中对于合同备案登记的认识存在差别，但是对于合同备案登记效力与物权效力的区分基本是明确的，例如福建省平潭县人民法院作出的（2016）闽0128民初2076号《平潭西航实业集团有限公司与林贻洪、俞建新案外人执行异议之诉一审民事判决书》中认为合同备案登记是“对符合商品房预售条件的开发商销售房屋的行政管理程序，目的在于防止‘一房二卖’，并不涉及物权变动效力”。

之所以强调合同备案登记效力与物权效力之间的区分，正是因为在现实实践中容易忽略了差别，为了预设的解释目的而去混淆根本性的区别，造成现实的荒谬。故而有的观点认为合同备案注销不及时，所以不具有足以排除强制执行的效力。

让合同备案注销与执行措施发生密切关联的在很大程度上还是缘于“预查封”，“预查封”一词来源于《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》，依据该通知第十五条规定：“下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：（一）作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋；（二）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋”。预查封的主要配合部门是国土资源、房地产管理部门，而根据该通知第十五条的规定之（二）、（三）项，法院如何依据此规定判断是否符合预查封是一个需要深入探讨的问题。

大量的现实司法实践中，若存在合同备案登记中买受人显示为被执行人，法院常据此而对合同备案登记所涉的商品房实施预查封。合同备案登记在实践中成为了是否可以进行预查封的重要判断依据。

三、预查封的效力

依据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十八条规定：“预查封的效力等同于正式查封。预查封期限届满之日，人民法院未办理预查封续封手续的，预查封的效力消灭”。

此规定中的“预查封的效力等同于正式查封”被广泛引用，然而用以证明的目的却是各不相同，有引用以证明在预查封之后不得再通过合同约定或协商一致解除商品房买卖合同，如江苏省海门市人民法院作出的（2016）苏0684民初4363号《江苏广亿房地产开发有限公司与叶显明商品房预售合同纠纷案》中法院认定部分：“预查封的效力等同于正式查封。因此，一旦该项请求权被查封，当事人就不能再通过行使合同约定的解除权解除合同，也不能通过协商一致解除合同”，也有笔者所遇到的引用以证明预查封前商品房买卖合同即使已解除，也不得在预查封后返还购房款。

中国文字博大精深，而语言的解释又是如此的难以规制，于是在司法的世界里，在每一份判决里、每一个庭审中都在不断地上演着解释的解释，似乎总有无数人的厌倦、又有无数人乐此不疲。

事实上，我们当然不能单纯地就“预查封的效力等同于正式查封”而论预查封的效力，否则无可避免地荒唐。若预查封完全的等同于正式查封，为何要生出预查封？

依据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十六条规定：“土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记，预查封转为正式查封后，查封期限从预查封之日起开始计算”。此规定其实已解释了预查封不同于正式查封，预查封转为正式查封要依据权属的登记情况，正式查封的只能是登记在被执行人名下的土地、房屋。

在依法解除商品房买卖合同的情况下，预查封在后，房屋权属已不可能再登记在被执行人名下，也意味着预查封不可能转为正式的查封。

司法实践中存在观点认为预查封不仅仅及于预查封的房屋本身，还应延伸至房屋买卖的相关款项，例如房地产企业解除商品房买卖合同后需返还的购房款在预查封后不得再返还购房者。

依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十八条规定：“第三人依法解除合同的，人民法院应当准许，已经采取的查封、扣押、冻结措施应当解除，但人民法院可以依据申请执行人的申请，执行被执行人因支付价款而形成的对该第三人的债权”，在商品房买卖合同解除后至退还被执行人已付购房款项期间，法院仅可依申请执行人申请执行被执行人的债权，而依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第六十一条规定：“被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知。履行通知必须直接送达第三人”。

因此，预查封商品房的效力不可自动延伸至商品房交易的相关款项债权。

四、基于案例的预查封程序性探讨

本文第一部分的案例中B房地产企业并非作为被执行人，其开发建设的商品房被预查封的依据是《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条的规定之（二）、（三）项，案例中的商品房为现房，商品房买卖合同也为现房合同，故该通知第十五条第（三）项“被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋”不符合本文案例预查封依据，该商品房办理的是商品房现售合同登记备案手续。

该通知第十五条第（二）项“被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋”，本文第一部分案例的该商品房确实已由B房地产企业办理了房屋权属初始登记，但事实上，在该商品房被预查封前，A购房者与B房地产企业已经依法解除了商品房买卖合同，该商品房显然已不属于被执行人“购买的”房屋了。

故而，笔者认为，在依法解除商品房买卖合同之后实施的预查封是没有恰当的法律依据的。

编排/王昊宇