若论这几日互联网最热门的话题，自然无过百度和今日头条的“百头大战”今日头条副总裁赵添甚至在双方愈演愈烈的骂战中引用成吉思汗远征花剌子模的著名战书：“尔要战，便战！”，被网友戏称：“撕x撕出KPI，吵架吵出文言文。”1月29日晚间，今日头条发布声明称，今日头条将起诉百度，原因是其利用垄断优势进行的“不正当竞争”的行为。今日头条要求法院判令百度立即停止不正当竞争行为、赔礼道歉、赔偿经济损失500万元和合理支出10万元。1月30日，北京市海淀法院受理了此案。“百头大战”将如何攻城拔寨，在法律上“是种怎样的体验”？让我们慢慢分析，一一道来：
新闻背景
今日头条在声明中指出，接到用户举报，在百度搜索“今日头条”相关内容，排序第一的搜索结果，是由非正规稿源（百度旗下的自媒体平台“百家号”）于2017年12月中旬发布的“旧闻”（今日头条被要求整改的文章）。排序第二的搜索结果，是“今日头条官网”，却用红字标出警告：“提醒：该页面因服务不稳定可能无法正常访问”。
今日头条方面表示，使用第三方在线网站和百度提供的网站系统检测后，均显示今日头条网站没有任何不安全和不稳定情况。今日头条认为，百度搜索结果给出的红色警示是造谣。
百度方面表示，百度的自然搜索结果排序，与用户需求、相关性、时效性、用户的点击行为等一系列因素相关。今日头条方面此次指责为“旧闻”的这条搜索结果，与今日头条近期因内容低俗被相关部门处罚整改的社会热点密切相关，也与用户寻找多样化的资讯类APP需求相契合，因此排列靠前不足为奇。此外，百度认为其对今日头条的搜索结果，完全可以满足用户对搜索和下载今日头条产品的需求。
百度认为，今日头条官方发布的声明故意捏造“百度技术人员，特别是搜索和AI推荐技术人员流失严重”等不实言论，已经对百度商誉构成伤害。对于今日头条恶意造谣的行为，百度保留采取法律行动维权的权利。
2月1日，百度再次回应称：“早前，今日头条就已通过robots协议及一些技术手段，主动禁止了百度爬虫对其部分页面的抓取访问，加上网站不稳定等因素，自动触发了系统面向网民提示网站可能存在不稳定情况，并不针对今日头条网页。”
2月1日晚间，今日头条官方微信公众号发表《关于追加百度造谣的诉讼声明：请不要继续撒谎了》予以回应，“百头大战”的互撕仍在继续。
1.今日头条的“七种武器”（证据）：
证据一：在安卓/苹果手机，使用“百度”app和手机自带浏览器进入百度搜索（baidu.com），各自搜索“今日头条”相关内容，搜索结果显示，今日头条官网被百度使用红色字体提示称，该页面因服务不稳定可能无法正常访问。实际点击打开，网站可以正常访问。
证据二：点击打开今日头条官网搜索结果右下角的评论功能，评论中并没有针对服务不稳定的内容。
证据三：使用同样路径，搜索一点资讯、天天快报等竞品，发现百度只针对头条进行恶意提示。
证据四：使用搜狗搜索、360搜索，搜索“今日头条”相关内容，均没有“谣言”提示。
证据五：使用目前公认的在线网站安全监测网站查看，证明头条网站没有安全问题并可以稳定访问。
证据六：使用百度在线网站安全监测网站查看，证明今日头条网站没有安全问题并可以稳定访问。
证据七（2月1日追加）：通过robots协议及技术手段，禁止抓取，是一种十分常见的防止第三方网站收录部分信息的方法，并不会让系统产生某一网站不稳定的误判。百度声明中提出今日头条网站不稳定触发提示，包括长时间或频繁性系统崩溃、宕机及500错误导致页面无法打开。今日头条网页近一年内，并未出现过类似情况。
2.“百头大战”会怎么打？
根据今日头条的公开发言及公布的证据来看，似乎意指百度违反《反垄断法》和《反不正当竞争法》，下面我们逐一分析：
（1）百度是否构成《反垄断法》所禁止的滥用市场支配地位行为？
今日头条在公开发言中指百度“利用垄断优势”，那么其会否起诉百度以垄断行为对境内市场竞争产生排除、限制影响呢？我国的《反垄断法》规定的垄断行为包括：（一）经营者达成垄断协议；（二）经营者滥用市场支配地位；（三）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。比较贴合今日头条语义的是第二种垄断行为：经营者滥用市场支配地位。对此，《反垄断法》第十七条规定：
“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：
（一）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；
(二)没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；
（三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；
（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；
（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；
（六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；
（七）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。
本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”
细看法条我们可以发现，滥用市场支配地位行为，是指在相关市场内具有支配地位的经营者，利用其市场支配地位危害竞争，损害竞争对手和社会公共利益及其他私人利益的行为。包括垄断价格、低价销售、拒绝交易、限制交易、不合理搭售、差别待遇等几种行为方式。
结合本案已公布证据，我们来考察今日头条能否请求法院判定百度存在以下滥用市场支配地位行为：
一是百度是否构成强制交易行为。虽然被百度在用户搜索今日头条时有“红字警告”、出现“今日头条被要求整改的文章”等行为，可能对使用者造成了一定不便，但是并未拒绝用户打开今日头条界面，也未强制要求用户不使用今日头条，或者要求用户二选一，即没有产生排除或者限制竞争的明显效果，以目前公布的证据材料，难以认定其构成反垄断法所禁止的滥用市场支配地位行为。
二是百度是否在搜索提示行为上对今日头条构成差别待遇。根据今日头条在公布证据中的指控，百度确有可能在搜索提示行为上对今日头条实施了差别待遇：“搜索一点资讯、天天快报等竞品，发现百度只针对头条进行恶意提示；使用搜狗搜索、360搜索，搜索”今日头条“相关内容，均没有”谣言“提示。”但百度解释称，其自然搜索结果排序和搜索提示，与社会热点、用户需求、相关性、时效性、用户的点击行为等一系列技术因素相关，该解释由百度基于自身的技术背景提出，故也难以认定上述搜索提示属于百度刻意设定的“交易条件”。
据此，笔者推测，出于诉讼策略的考量，今日头条很可能不会请求法院判定百度构成《反垄断法》所禁止的滥用市场支配地位行为。
（2）百度是否构成《反不正当竞争法》所规定的诋毁商誉行为？
很多国家都对诋毁商誉行为予以制裁。如德国《反不正当竞争法》规定：以竞争为目的，故意制造或散布、传播诋毁、贬低竞争对手商誉的经济组织或者个人，除了承担民事赔偿责任外，还可以对业主和雇员分别追究刑事责任；日本《防止不正当竞争法》也规定：对商业诽谤的行为人，法院可以根据受害人的请求，于责令赔偿损害的同时，采取恢复受害人营业上的信用的必要措施，并对行为人处以3年以下惩役或者20万日元以下的罚金。此外，对参与商业诽谤的法定代表人、代理人或者其他工作人员，还可以处以罚金刑。又如我国台湾地区“公平交易法”也有类似的规定，2013年，台湾“公平交易委员会”就因韩国三星公司违反公平交易原则，雇佣水军在网络上贬低竞争对手HTC，对三星公司处以1000万元新台币(约合人民币206.4万元)罚款。
我国《反不正当竞争法》中华人民共和国反不正当竞争法（2017年11月4日第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议修订）第十一条对诋毁商誉的行为进行了规定：经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。第二十三条规定了法律责任：经营者违反本法第十一条规定损害竞争对手商业信誉、商品声誉的，由监督检查部门责令停止违法行为、消除影响，处十万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上三百万元以下的罚款。
结合法条，笔者推测，今日头条有可能提请法院判定百度构成诋毁商誉行为。所谓商誉，是指社会公众对市场经营主体名誉的综合性积极评价，是任何一个经营者所追求的，并且在投入时间、精力、资金的基础上精心构建才能获得的一种无形的商业财产。而诋毁商誉行为，是指经营者编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的行为。
诋毁商誉行为的行为要件包括：
（一）行为的主体是市场经营活动中的经营者，诋毁商誉行为的本质是一种不正当竞争行为，因此只存在于具有竞争关系的经营者之间，其他经营者如果受其指使从事诋毁商誉行为的，可构成共同侵权人。
（二）经营者客观上实施了诋毁商誉行为，如通过广告、新闻发布会等形式捏造、散布虚假事实，使用户、消费者不明真相产生怀疑心理，不敢或不再与受诋毁的经营者进行交易活动。若发布的消息是真实的，或者仅仅是对客观事实的一种反复强调和加大宣传，则不构成诋毁行为。
（三）诋毁行为是针对一个或多个特定竞争对手的。如果捏造、散布的虚假事实不能与特定的经营者相联系，商誉主体的权利便不会受到侵害。
（四）经营者对其他竞争者进行诋毁，其目的是败坏对方的商誉，其主观心态是故意，即明知此类行为能够产生降低对方商誉的效果而追求该效果的产生。
今日头条指责百度的主要有两点，一是用百度搜索今日头条，出现今日头条近期因内容低俗被相关部门处罚整改的“旧闻”；二是用百度搜索今日头条，则有“红字警示”称，该页面因服务不稳定可能无法正常访问。如前所述，即使对客观事实反复强调和加大宣传，也不构成诋毁行为，因此，今日头条对百度反复强调自己的“不堪往事”，也只能打打嘴炮。其真正诉诸法庭的是这个“红字警示”，其公示的七大证据也是为了论证：百度搜索中针对今日头条出现的“红字警示”，是故意捏造、散布的虚假信息或者误导性信息，损害自己的商业信誉、商品声誉的行为。目的是使不明真相的用户产生怀疑心理，不敢或不再点击、打开信誉已受诋毁的今日头条的商业产品。
（3）百度是否构成《反不正当竞争法》所规定的利用互联网技术实施不正当竞争行为？
新修订的《反不正当竞争法》第十二条加入了利用互联网技术实施不正当竞争行为的规定：“经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。”
结合法条，笔者推测，今日头条有可能提请法院判定百度构成利用互联网技术实施不正当竞争行为。互联网技术的特殊性导致了互联网领域的技术竞争，而不正当竞争行为人所运用的技术手段具有高度的专业性、隐秘性，甚至属于其核心的商业机密。因此，百度的“红字警示”行为是否属于利用技术手段，通过影响用户选择或其他方式，误导用户修改、关闭、卸载今日头条合法提供的网络产品或服务，有待双方进一步举证证明，也有待法院综合考量技术进步、对公平竞争市场秩序以及对用户权益的影响作出判断。
3.如果百度故意损害今日头条商誉行为坐实，且造成了严重的结果，是否应承担刑事责任？
根据我国《刑法》第二百二十一条，损害商业信誉、商品声誉罪规定：捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
其中，“捏造”是指虚构、编造不符合真相或并不存在的事实，其中“散布”是指使不特定人或者多数人知悉或可能知悉行为人所捏造的虚伪事实。捏造行为属于预备行为，散布行为才是实行行为，故没有捏造但故意散布虚伪事实的，也成立本罪。
该罪的主观方面为故意，也就是说行为人明知自己是在捏造事实，明知自己所散布的信息是虚假的，并且明知自己的行为会损害他人的商品声誉，仍希望这种危害结果的发生。
据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第六十六条的规定：“捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，涉嫌下列情形之一的，应予立案：
1、给他人造成的直接经济损失数额在五十万元以上的；
2、虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：
①严重妨害他人正常生产经营活动或者导致停产、破产的；
②造成恶劣影响的。”
也就是说，如果今日头条提出的赔偿经济损失500万元和合理支出10万元的诉讼请求属实，且直接经济损失数额在五十万元以上，百度可能会因触犯损害他人的商业信誉、商品声誉罪而承担刑事责任。损害商业信誉、商品声誉罪的主体相比较诋毁商誉行为的主体而言更为宽泛，不仅包括经营者还包括出于其他目的的非市场竞争的行为主体。例如2017年7月4日，天津市滨海新区公安局保税分局就对“地沟油被金龙鱼回收”网络谣言事件的两名涉案人员，以涉嫌损害商业信誉、商品声誉犯罪进行了刑事拘留。但如前所述，百度的“红字警示”是否属于捏造的虚伪事实，较难认定，而且面对的是百度这样的行业巨头，故公安机关介入的可能性并不大。
“天下熙熙皆为利往，天下攘攘皆为利来”，从“奇虎360诉金山诋毁商誉案”到“小米公司诉360与酷睿蒙公司诋毁商誉及虚假宣传案”互诉不正当竞争的体验已成IT巨头之间竞争互撕的一种常见手段，今日头条自己也被腾讯、搜狐、凤凰等门户网站纷纷提起不正当竞争之诉；百度则被搜狗、大众点评等公司提起不正当竞争之诉。讼争的背后往往都存在着巨大的利益驱动：例如本次“百头大战”的背后，就是百度和今日头条之间愈演愈烈的信息流之争。信息流带来的是精准投放广告带来的巨额利润，据相关媒体报道，今日头条2018年广告收入目标是“冲500亿元，保300亿”。一直以来，广告营销都是百度重要的收入来源，今日头条的出现，一定程度分散了原本属于百度的广告收入。
正如孟子所谓：“春秋无义战，彼善于此，则有之矣。”尽管对于我等普通用户而言，这些巨头的互撕无异于神仙打架，但我们还是希望，互联网经营者能够按照《反不正当竞争法》第一条的规定，在确保消费者合法权益的前提下开展公平竞争，以促进社会主义市场经济的健康发展。
参考文献：
1.陈维成，今日头条和百度“开战”，谁在焦虑？新京报，2018-01-31；
2.李昌麒主编，《经济法学》，中国政法大学出版社，2002年修订版；
3.每日经济新闻网，三星水军营销诋毁竞争对手被罚千万台币，2013-10-28。
编排/李凌飞
责编/孙亚超 微信号：elesun724