文/张天鸿 四川谦亨律师事务所
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摘要:
近年来，妨害公务罪表现出发案率高、易发群体性事件等特点。成立妨害公务罪应以职务行为的合法性为前提，其中职务行为的合法要件包括四个方面:主体适格、权限正当、内容合法、程序合法。其证明标准应当采用行政诉讼的证明标准，但鉴于刑罚对当事人权利的影响更加重大，因此，在刑事领域证明职务行为合法性的标准不应该低于行政诉讼的证明标准，也即必须达到刑事诉讼法第53条第2款规定的刑事证明标准。
本文正是基于实务中，交通事故处理中，妨害公务罪入罪时必须以职务行为合法性为前提，探析辅警人员无执法权执法被侵害，是否可对侵害人以妨害公务罪论处。
案例：
事情的起因源于2018年X月X日下午5时许，因甲的亲属乙在路边停车时，与一辆电瓶车发生碰撞，后甲在接到乙的电话后，立即赶往事故现场。到达现场后，乙的亲属已经将伤者送往医院进行治疗。同时到达现场的有伤者的家属。没过多久，出警人员即丙、丁也到达了事故现场进行处理，勘验了现场和取证。
在事故处理即将完毕的情况下，现场车辆都准备让拖车拖走的时候，后丙即对甲这边的亲属说，让先到医院交10000元医疗费，在听到出警人员丙说交10000元的话后，甲即与出警人员丙产生了纠纷，后即被甲的亲属将双方拉开，后出警人员丙即报了“110”指挥中心，称甲打了其一耳光，阻碍执法妨害公务。后XX派出所出警后，即将双方带往XX派出所进行处理。后将甲以涉嫌妨害公务罪刑事拘留，后被依法批捕羁押至今。
经了解，现场出警人员丙、丁均为辅警人员，二者持有的均为上岗执勤证，不属于正式民警。
引出的问题：
在不考虑甲是否打人、证据是否充分的情况下，只考虑在处理交通事故过程中，出警人员丙、丁均为辅警人员，二者持有的均为上岗执勤证，试论辅警人员无执法权执法被侵害时，是否可对侵害人以妨害公务罪论处。
作为上述案例甲的辩护人，在批捕阶段与审查起诉阶段进行法律意见交换时，主要存在以下两种不同意见的争议：
一种意见认为：
辅警人员丙、丁在处理交通事故过程中，可以理解为是被委托从事行政执法活动的事业编制人员，可以对侵害人甲以妨害公务罪追究刑事责任。
认为的理由为：根据2000年4月24日最高检察院发布的《关于以暴力、威胁方法阻碍事业编制人员依法执行行政执法职务是否可对侵害人以妨害公务罪论处的批复》（以下简称《批复》）之规定。即2000年批复规定 “对于以暴力、威胁方法阻碍国有事业单位人员依照法律、行政法规的规定执行行政执法职务的，或者以暴力、威胁方法阻碍国家机关中受委托从事行政执法活动的事业编制人员执行行政执法职务的，可以对侵害人以妨害公务罪追究刑事责任”。 批复中明确表明受委托从事行政执法活动的事业编制人员可以成为妨害公务罪的犯罪主体的规定。故可以对侵害人甲以妨害公务罪追究刑事责任。
另一种意见认为：
辅警人员丙、丁在处理交通事故过程中并无执法权，其职务行为本身不具有合法性，在无执法权时应当通知具有执法权的正式民警到场配合（协助）执法，其辅警人员的职责是协助执法，否则无执法权执法被侵害时，不应当对侵害人以妨害公务罪追究刑事责任。造成其他后果的，应当以民事责任或其他罪名追究刑事责任。
认为的理由为：妨害公务罪的前提是以职务行为的合法性为必要，履行职务行为的主体与权限合法性缺一不可。首先，依法行使职权的主体只包括国家行政机关、法律法规授权的组织，以及行政机关和法定授权组织委托的其他机关、社会组织和个人。
其次，执行职务行为的人员身份合法，即代表职权主体执行职务的公务人员必须具有合法身份，具备法定职务，双方形成职务委托关系，能够对外行使权力。合同聘任制人员需要特别证明其与职权主体间因从事特定职务而形成了职务委托关系，无特别委托的事务性辅助人员不能认定为具有从事特定职务行为的合法身份。
第三，执行职务的行为必须在职权主体的法定职权范围内作出，不得超越法律对职权规定的事项、地域、时限等方面的限制性要求，不得滥用职权。故不可以对侵害人甲以妨害公务罪追究刑事责任。
以上两种意见，笔者赞同并主张第二种处理意见。理由如下：
1、从刑法立法背景角度考虑：
关于妨害公务罪，1997年修订《刑法》时，其立法理由认为，如果行为人没有实施暴力、威胁的阻碍行为，只是吵闹、谩骂、不服管理等，不构成犯罪，可以依法进行治安处罚。2015年8月29日《刑法修正案》（九）第二十一条修改补充妨害公务罪，立法背景专门提出不构成犯罪的，只能给予行政处罚。
2、从行政法角度考虑：
成立妨害公务罪应以职务行为的合法性为前提。职务行为的合法要件包括四个方面:主体适格、权限正当、内容合法、程序合法。其证明标准应当采用行政诉讼的证明标准，但鉴于刑罚对当事人权利的影响更加重大，因此，在刑事领域证明职务行为合法性的标准不应该低于行政诉讼的证明标准，也即必须达到刑事诉讼法第53条第2款规定的刑事证明标准。
2006年公安部《关于加强基层所队正规化建设的意见》第6条：所队执法主体必须是取得执法资格的在职民警。严禁协勤辅助人员穿着制式警服、配戴警用标志或相仿服装标志，严禁其从事执法活动。其执法主体规定很明确，执法主体必须是取得执法资格的在职民警。严禁协勤辅助人员从事执法活动。2015年10月15日的《人民法院报》第6版发布的《侵害协助警察执法的联防队员的行为性质认定——上海松江法院判决王文海、单华梅妨害公务案》，裁判要旨指出妨害公务罪关注的重点应当在于公务是否受到妨害，而非公务执行主体是否受到了妨害。
3、从大数据角度分析考虑：
（1）灵台县人民法院 李某危险驾驶一审刑事判决书 （2015）灵刑初字第72号判决认为：被害人张某某、左某在处警过程中，虽然遭到被告人李某的辱骂、殴打，但二人系协警，不具备国家工作人员身份和受委托从事行政执法活动的事业编制人员执行行政执法职务人员身份，而协警作为辅助警力，不具有独立执法权，必须在在编人员带领下开展工作。本案中无确实充分证据证实二名协警在在编警察带领下执法，二协警单独执法程序违法，故被告人李某的行为不构成妨害公务罪。
（2）广安市中级人民法院 王某犯妨害公务罪二审刑事判决书（2016）川16刑终80号判决认为：行政执法机关要遵守法律，执行法律，不能违法行政，违法执法，在对上诉人王某违法建筑的处理过程中，相关执法机关没有依法行政，在强制拆除过程中，邻水县住建局行政执法行为不具有合法性，上诉人王某虽有以威胁方法阻碍强制拆除的行为，但该强制拆除不是国家工作人员依法执行职务，上诉人王某的行为不符合妨害公务罪的犯罪构成要件，依法不构成犯罪。
（3）2016年5月31日内蒙古晨报《“奥迪男”发飙 3名协警受伤》追踪报道：呼市赛罕区公安分局发布消息称，备受关注的奥迪Q7驾驶员李某醉驾并殴打辅警一案，经赛罕区公安分局人民路派出所审查，已经结案。同时，警方解释李某不构成妨害公务罪依据。
经人民路派出所民警调查走访，并依据2000年4月24日最高检察院发布的《关于以暴力、威胁方法阻碍事业编制人员依法执行行政执法职务是否可对侵害人以妨害公务罪论处的批复》（以下简称《批复》），批复中明确表明受委托从事行政执法活动的事业编制人员可以成为妨害公务罪的犯罪主体的规定。经派出所民警调查及与赛罕区交管大队核实，金某等人未取得事业编制，属辅警身份，故根据最高检察院的《批复》，赛罕区公安分局认定李某不构成妨害公务罪。
（4）2018年1月7日9时许，在邓州市三贤路公疗医院北区大门口，刁某珍因开车插队被邓州市公安局交警大队辅警刘磊予以纠正，后刁某珍在步行路过刘磊身边时随意谩骂，刘磊听到后上前将刁某珍的帽子摘掉并与其理论，刁某珍用拳头打在刘磊嘴上，造成刘磊嘴部流血。刁某珍被依法行政拘留七日，并处罚款伍佰元。
（5）2018年3月10日14时，衡阳衡南县公安局洪山交警中队在衡川公路花桥镇石丘村路段设卡检查时，颜某生骑摩托车途经此路段时被依法查获。而后，颜某生不但拒不配合正常执法，还不断谩骂、推搡执勤民警，抢夺民警手里的执法记录仪，并搬石头放到警车上扬言要砸毁警车，致使洪山交警中队民警无法正常执行职务。
衡南县公安局政委宁明忠获悉后，立即指示花桥派出所所迅速收集、固定证据，从严、从快查处，以维护公安机关执法权威。花桥派出所立即组织民警对该事件开展调查取证。目前，违法嫌疑人颜某生因阻碍执行职务被行政拘留10天。(来源：湘警民生综合)
（6）肥西县公安局通报称：2018年5月18日上午8时许，肥西县交警大队城关中队辅警吴玉德正在上班高峰期人车流量较大的上派镇三河路与巢湖路口正常维护交通道路秩序，期间一名男子以自己车辆停在路边被张贴罚单为由，对吴玉德进行言语辱骂，后又暴力殴打辅警吴玉德，导致吴玉德面部受伤倒地。
由于事发于正值上班高峰期，违法嫌疑人的行为造成了大量不明情况的市民围观、拍摄，同时造成了交通严重堵塞，引起了极坏的社会影响。
城关派出所接警后，快速赶至现场及时将嫌疑人控制住。经审查，违法行为人谢某某交待，当天因车辆停放在中医院门口的路段后被交警张贴罚单，其心生不满，在见到辅警吴玉德后，立即上前对吴玉德进行辱骂、殴打。
当日，在查处案情，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》相关规定，依法给予违法行为人谢某某行政拘留7日并处罚款200元的处罚。(张秀 罗晓薇)
7、西昌市人民法院 杨智刚犯妨害公务罪一审刑事判决书 （2017）川3401刑初187号判决书被侵害主体：2016年12月25日20时许，被告人杨智刚酒后和另外两人一同搭乘洪某驾驶的川WYY8xx号轿车回家。途中遇到西昌市公安局在风情园路川椒园门口设卡进行酒驾检查的民警。民警将该车拦下，对驾驶员进行酒驾浓度测试，被告人杨智刚下车后与警察发生争执，妨碍民警及辅警依法执行公务，并拳打辅警罗某某面部致其牙齿脱落一颗，后又将辅警边某手部抓伤。本案中，系正式民警带着辅警执法。区别于本案两个辅警执法。
8、西昌市人民法院 蔡福贵犯妨害公务罪一审刑事判决书 （2017）川3401刑初751号判决书被侵害主体：2017年7月4日11时许，西昌市公安局特巡警大队民警杨某、董某带领协警姚某、米色某某等人在礼州镇农贸市场附近执行勤务时，发现并挡获被告人蔡福贵、吸毒人员蔡某某两兄弟，民警随即亮明身份，要求配合接受检测。经检测蔡某某尿检呈阳性，民警准备将蔡某某带走做进一步调查时，蔡福贵突然从旁边王某3卖肉的摊位上抓起两把刀，双手持刀向距离最近的协警姚某胸前挥舞，将协警姚某的胸部划伤。本案中，系正式民警带着辅警执法。区别于本案两个辅警违法执法。
结语：
笔者认为，辅警人员无执法权执法被侵害时，不可以对侵害人以妨害公务罪论处，不应当作扩大解释。构成犯罪的，应当使用其他法律条文进行指引追责。成立妨害公务罪的行为需有严重危害后果，同时兼顾职务行为本身的合法性。既要符合刑法分则规定的具体的犯罪构成要件，也要符合刑法总则规定的本质要件，即具有严重的社会危害性。因此，在司法实践中必须坚持刑法谦抑性原则，对于犯罪情节显著轻微、危害不大的案件，不宜作为犯罪处理。
同时，笔者认为应划清妨害公务罪与人民群众抵制国家工作人员违法乱纪行为的界限。妨害公务罪中应当考虑妨害公务的犯罪事实，以及犯罪构成要件中的主观故意性及客观危害性要件，依法不构成妨害公务罪的。其行为只属于《刑法修正案（九）》关于修改补充妨害公务罪立法背景中，尚未构成犯罪的，其属于《治安管理处罚法》第五十条第二款、第五款，及《治安管理处罚条例》第十九条第七款规定的治安处罚案件范畴。
编辑/董唯唯