本文为作者向无讼阅读独家供稿，转载请联系无讼阅读小秘书（wusongyueduxms）
对于按份共有形式的不动产，其在转让份额或者处分共有物而申请不动产登记时，因其牵涉其他共有人的利益以及申请主体的不一问题，采用何种申请模式以及并非全部按份共有人申请情形下，是否其他按份共有人亦需到场等问题在《物权法》中均难以找寻到直接的操作模式，也不可能有具体操作模式，因其仅具有原则性的规定，而现行《不动产登记操作规范（试行）》（以下简称《规范》）中关于按份共有人处分共有物、转让份额等申请登记的，其采用的模式笔者略有异议，故而有意将按份共有申请不动产的模式为架构，假想两种不同的模式与现行《规范》模式相比较，以期对实务及《规范》的修正有所助益。
《规范》的模式和缺陷之处
依据《规范》2.1.3规定，《规范》的模式，针对按份共有人转让其份额的，《规范》仅规定受让人系共有人以外的人的，应当提供其他共有人同意的书面材料。但是对于对内转让的，却并未规定，应视为无需其他按份共有人同意。
对于处分按份共有的不动产，可以由三分之二以上份额的按份共有人共同申请，但其特别规定，若登记簿记载共有人另有约定的除外。对于以其份额抵押的，因尚未发生份额转让情形，故而抵押权人尚不能称之为受让人，本文仅以转让份额和处分按份共有物为讨论对象。
可见《规范》采用的是转让份额，对内转让并无限制；对外转让需要征得其他按份共有人的同意。而处分按份共有物的，即将按份共有物全部份额转让给共有人之外的主体的，可以由三分之二大多数份额主体共同申请，但需排除登记簿对于共有人对处分存在约定的限制。对于份额对外转让，因涉及优先购买权的问题，故而《规范》考虑了需提供同意材料的模式，而对于对内转让则未予规定，呈放任态势。
对于处分按份共有物的，则首先考虑当事人约定的限制，并明确将此种约定记载入登记簿中。可以说对外转让份额，考虑其他按份共有人的优先购买权问题是征询其同意的原因之一，另外基于按份共有关系的变化，原按份共有人析出按份共有关系，固然其共有并不似共同共有那般具有一定的身份依赖性，但受让一方成为新的按份共有成员，其将决定其与其他按份共有人的关系，并影响嗣后的共同处分。
比如，甲乙丙三人各占三分之一份额，三人皆不愿与其中二人共同达成处分合意，而此后乙将其份额转让给丁，那么此情形下若丁与甲及丙其中任一具有共同处分的合意，那么势必将造成按份共有关系的彻底灭失。故而对外转让对于共有关系显然构成一种影响，这种影响可能潜在共有人利益的损失，亦可能是对按份共有人共有关系的威胁，故而在对外转让份额时征询其他按份共有人意见有其合理性。
而对于对内转让份额，《规范》并未规定，笔者暂且不表。对于处分按份共有物的，《规范》具有明显的一个不合理之处，其明确规定登记簿记载当事人约定的除外，可见，此种处分限制约定可以被记载入登记簿，而此种限制是何时被记载入登记簿的呢？
首次登记时，按份共有物首次进入登记簿时予以记载此种限制；对外转让时，按份共有人发生变化，其内部机构改变，此种限制性约定是否发生变化或者重新约定便应征询全部新的按份共有人意见，然而《规范》规定对外转让采用取得其他按份共有人书面同意材料的形式，而不是到场，那么此种征询是否重新约定便无法实现，故而此时登记簿记载之限制仍系首次登记时之约定限制。
再之，对内转让时，因《规范》对内转让并不要求取得其他按份共有人同意，自然此种限制约定亦延续了首次登记之约定。故而在《规范》模式下，约定系首次登记时记载入登记簿。
然而此种限制约定系对于法律行为方式的处分限制，系当事人之间的约定，并没有物权效力，故而不能被记载入登记簿，即其实际并无登记能力。那么《规范》之模式自始便系存在瑕疵和不合理的。故而笔者有意就按份共有申请登记的模式予以假设，试图探讨一种最为合适的操作模式。
假想模式一：嗣后控制
以转让按份共有份额对外和对内以及处分按份共有不动产为例，《规范》系征询同意、不限制以及排除约定外不加限制的模式。而将转让份额和处分划分为两个不同阶段，转让份额可视为按份共有形式存续之阶段，而处分则系此按份共有的最终结束阶段。可将其称为过程和结束。
至于假想的模式一，笔者将其称为结束阶段阻止模式。即在转让按份共有份额的，因此而申请的登记，不予考虑其他按份共有人是否同意，亦不考虑优先购买权问题，因优先购买权系转让一方对其他按份共有人应尽的义务，而登记机构并无职责予以审核并控制。
同时对于对内转让的，亦如《规范》操作，无需刻意征询其他按份共有人的意见，提出申请，径自登记即可。只有到了处分阶段，及存在三分之二以上按份共有人处分阶段，而非全部按份共有人处分，因全部按份共有人并无讨论之意义。在此阶段予以审核当事人是否存在约定，然而此种约定因不能被记载入登记簿，显然登记机构无从通过查证登记记载的形式予以审核，故而仅能就向登记簿所记载的全部按份共有人征询意见的形式予以实现。
而现实中最切实和直观的操作显然系要求全部的按份共有人到场，通过当场询问的方式规避三分之二以上按份共有人处分不动产对可能存在约定情形下对其他占少部分份额按份共有人利益的损害。
然而此种模式虽然保护了少数份额按份共有人的利益，但在处分时，实则通过全部聚齐按份共有人的形式与物权法三分之二处分的规定似有冲突，同时不利于交易的快速流转，对交易双方亦造成极不经济的印象，使得按份共有物的处分十分困难，并造成潜在交易对象的减少。
那么在如何有效保障其他按份共有人权益的同时又兼顾当事人之约定并不于登记规则相冲突呢？笔者以为可以借鉴模式二事先禁止模式。
假想模式二：事前禁止
对于此种模式模式选择，与模式一显然相对，在转让份额阶段，无论对外转让还是对内转让，皆征询其他按份共有人的意见。对于对外转让份额，如前所述，其一基于优先购买权的保护，此虽非登记机构职责，但此种保护更应视为通过征询其他按份共有人同意而采事前禁止的模式的附加作用。
其更重要的作用在于基于对外转让，新的按份共有人主体的加入，其对于可以共同处分的主体造成了一定的冲击，故而此时此种关系的变化已然改变了最先按份共有经首次登记时的内部结构，那么显然更应在此时赋予全部按份共有人以新的权利，此项权利系对于处分限制的重新约定权利，具体体现在登记环节，即对外转让的同意与否，不同意，则由按份共有人重新约定并达成共识。
而对于对内转让的，虽然没有外部人员的介入，其内部关系仍有原来构成主体构成，看似仅存在部分按份共有人退出按份共有关系的变化，然而不同的按份共有人组成的共有关系可处分按份共有物的主体不同，其产生的效果和对按份共有人的影响亦不同。
如ABCDEF，其各占六分之一份额，那么假设A受让BCDEF其中任一三者的份额则将具有三分之二之份额，然而BCDEF中有三人DEF并不愿将份额让与A，这三人中却有二人愿意将份额让与B，那么若B取得这二人在其中任一两人份额则将占有二分之一份额，其若愿与A达成一致处分按份共有物，那么势必将造成对按份共有关系的灭失性打击，DEF这一占有二分之一份额可控制并杜绝处分的群体将因转让而导致按份共有关系灭失，故而在每一次对内转让过程中，其皆将造成三分之二以上可处分按份共有主体的变化，故而此种潜在结构变化亦需赋予按份共有人之间重新约定的权利，此种约定体现在登记程序中则应由全部按份共有人共同到场，若同意转让则应视为承担了潜在可能构成处分条件而按份共有关系被灭失的风险。而若不同意则应由其达成一致方可转让。
至于处分的，因先行转让份额阶段已然征询意见，故而处分时自然可不再征询全部按份共有人的意见，径自登记即可。
遗憾的是，现行立法并未明确转让份额需征得同意，尤其是对内转让，对外转让尚有优先购买权予以规制，但仍未赋予登记机构以权力予以把握此阶段风险。故而笔者以为，以行政法规的形式明确按份共有人在转让份额时需征询其他按份共有人的意见，不对对内转让份额和对外转让份额予以区分。
实则此亦是《物权法》中对于分割共有不动产的细化规定，其分割条款中明确对于分割可以约定，此约定显然系首次登记记载时约定，而对于转让份额的，按份共有人对外转让，其脱离按份共有关系，对内转让，由其他按份共有人以对价取得的方式取得了按份共有份额，其皆造成了共有结构的变化，应视为份额的再一次“首次记载”，且此种份额和结构对于彼此所掌握的权能可经下一步潜在份额变化所意欲获得的权益具有较大影响，故而应赋予其重新约定的权利，此种约定因不能记载入登记簿，首次登记时便不能由登记机构掌握，故而仅能在涉及转让之时聚齐全部按份共有人到场询问。
此亦体现了共有关系变化过程中每个参与主体与被影响主体的意愿，其更为切合全部按份共有人利益及目的，故而值得予以适用。
编辑/董唯唯