文/杜灵杰 广东徒法律师事务所实习律师
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近日，代理一劳动争议的案件。原告已达到法定退休年龄，但仍在单位上班，上班期间，原告不小心摔了一跤，后入院治疗。在原告入院治疗期间，单位照常支付原告工资，并且报销了原告入院治疗所花费的全部医药费。现原告向单位要求支付工伤待遇，但支付工伤待遇的前提是存在劳动关系，由于原告已经达到了法定退休年龄，故原告向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时，仲裁委向原告出具了不予受理通知书，故原告又将该争议起诉到法院，请求确认原告和被告之间存在劳动关系，本案目前尚未判决。
通过代理这一案件，笔者发现一问题，即达到法定退休年龄后形成的是劳动关系还是劳务关系？对于这一问题，由于缺乏法律法规的明确规定，又缺乏统一的裁判规则，因此，各地法院在处理这一问题时并不一致，有的地方法院将这种情况认定为是劳动关系，有的地方法院则将这种情形认定为是劳务关系，所以很难去得出一个统一的结论。故笔者现仅针对江西省和广东省，就这一问题，两地法院是如何认定的予以研究分析，并与大家一起分享探讨。
江西省高院：达到法定退休年龄后所形成的用工关系应按劳动关系处理
虽然根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条之规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。但该条规定指的是劳动者在达到退休年龄前即在用人单位工作，且劳资双方签订了正式书面劳动合同的情况下，国家为保障劳动者及时享受退休养老的权利，而对劳动合同效力作出的一种制度安排。该规定并不能得出已达到法定退休年龄的人员不能与用人单位形成劳动关系的结论。对于劳动者的年龄，劳动法只有禁止使用童工的规定，即对劳动者年龄的下限进行了明确，而对劳动者的年龄上限并未明确。既未禁止用人单位招用（男）年满60周岁（女年满50周岁）的人员为劳动者，也未禁止达到法定退休年龄的人员从事劳动。
此外，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条之规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。以及《人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）》第二条之规定，达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。由于上述规定均未否定达到或超过法定退休年龄的人员与用人单位形成劳动关系，享受工伤保险待遇的权利。故（男）年满60周岁（女年满50周岁）仍然从事劳动的人员，并非当然不具有劳动者主体资格，只要其未依法享受养老保险待遇或领取退休金，其与用人单位仍然可以形成劳动关系，依法享受工伤保险待遇。
广东省高院：达到法定退休年龄后所形成的用工关系应按劳务关系处理
由于司法实践中，涉及已达退休年龄又未享受养老保险的劳动者与用工单位之间法律关系的认定争议较大，出现裁判不一的情况。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条早已明确规定，单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。那么，能否根据该解释第七条的规定进行反推、得出“劳动者虽未开始依法享受基本养老保险待遇但达到法定退休年龄”，劳动者继续在用人单位工作的，这种情况下双方构成劳动关系的结论？对此，广东高院认为，要准确界定劳务关系和劳动关系的界限，切忌脱离法律规定和客观实际将劳动关系泛化。
首先，劳动关系是劳动法、劳动合同法调整的法律关系领域，对于劳动关系的保护具有体系化、特定化的特征，涉及签订书面劳动合同、签订无固定期限劳动合同以及解除合同补偿金等诸多劳动法律问题，但不能将各类社会用工关系全部纳入劳动法律关系保护，冲击劳动合同法的法定调整范围，超出劳动合同法对于社会纠纷的调整能力。我国劳动法律法规体系是一个由全国人大及其常委会颁布的法律、国务院行政法规以及各部门行政规章、地方规章等构成的完整法律体系。劳动法律法规的实施，具有多项制度相互配套、体系化实施的特点。对于已达法定退休年龄人员能否建立劳动关系，劳动法以及劳动合同法虽然均无明确规定，但是在劳动法律法规的实施中，相关行政法规以及涉养老保险等规章制度，却并未将已达法定退休年龄人员务工纳入劳动法律关系的保障范围。
其次，对于已达法定退休年龄人员务工纠纷作出司法裁判，不能与现行劳动法律法规相冲突，没有足够理由也不能改变调整养老保险等劳动保障关系的现行规章规定。如确立为劳动关系，则由于已达退休年龄人员不符合我国关于缴纳“五险一金”等相关规定的条件，用工单位将面临司法裁判确立义务难以履行的困境，容易激化社会矛盾，对于法治规则的内部统一也产生冲击。司法裁判具有被动性与自制性，司法权能具有有限性，司法不能超出自身中立裁判者的角色范围，主动调整社会纠纷，大范围创制和改变政策，在现行劳动法律法规及其具体实施规章等规范未赋予已达退休年龄劳动者相应保护措施的前提下，司法直接做出劳动关系认定，可能与相关制度发生冲突，不符合司法的固有职能特点。
最后，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项规定，国务院有权以行政法规的形式对前五项情形之外的劳动合同终止情形作出规定。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》作为国务院颁布的行政法规，该条例第二十一条做出“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，系《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项的授权，并不与《中华人民共和国劳动合同法》相抵触。根据国务院制定的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，双方劳动关系应于达到退休年龄之日因法定事由而终止,并没有加以“享受养老保险待遇”作为退休的前提条件。对于已达法定退休年龄人员，明确了劳动合同终止，法律对构成劳动关系并没有把没享受养老保险待遇的情形包括在内。而且，从《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定来看，已达退休年龄人员并享受了养老保险待遇或领取养老金的，从事务工应认定为劳务关系。在同样性质的用工单位，从事同种性质的劳务，仅以是否已经享受养老保险待遇或领取退休金为由，分别认定为劳务关系与劳动关系，不符合同类事务同等处理的法律平等原则。况且，如果作出区别对待，将使得用工单位更加倾向于招用已经享受养老保险待遇或领取退休金的人员，而未享受养老保险待遇或领取退休金的人员反而更难就业，与保护其合法权益的目的适得其反。对已达退休年龄后参加务工，主要是通过一般民事法律尤其是合同法等法律法规进行规范和保护。在整体上有利于在保护劳动者权益的同时适当维护用工单位的正常用工秩序，有利于实现利益平衡，有助于劳动者与用工单位之间关系的协调。
因此，从现行劳动法律法规及其具体实施体系来看，应以认定为劳务关系为宜，如果确实需要延迟退休年龄，发挥老年劳动者余热，也应当通过修订劳动者退休年龄规定以及规定劳动法律法规相关规范的准用等方式解决，而不宜由司法直接作出劳动关系的认定并进行全面调整。基于上述分析，广东高院认定对于已达法定退休年龄但没有享受基本养老保险待遇的人，其继续就业与用人单位形成的用工关系按劳务关系处理。
编辑/daicy