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【摘要】
2017年12月29日，国务院国资委发布的《废止失效的规章规范性文件目录》（国务院国有资产监督管理委员会公告2017年第1号），废止了《企业国有产权转让管理暂行办法》（国资委 财政部令第3号，以下简称“《暂行办法》”）、《关于企业国有产权转让有关事项的通知》（国资发产权〔2006〕306号，以下简称“《国有产权转让通知》”）等规定，上述规定系2016年6月24日《企业国有资产交易监督管理办法》（国资委 财政部令第32号，以下简称“《交易监督管理办法》”）发布之前规范国有资产交易方式的主要规定。本文将以《交易监督管理办法》为主线，简要分析现行国有资产交易方式的主要规则、适用的审批程序及相关效力问题等事项。
目录
一、法律体系梳理
二、国有企业的概念和范围
三、《企业国有资产交易监督管理办法》调整的企业国有资产交易行为
四、企业国有资产交易法定程序
五、《企业国有资产交易监督管理办法》监管范围以外的国有企业资产交易程序
六、违反企业国有资产交易法定程序的行为效力分析
一、法律体系梳理
如下图一
（图一）
二、国有企业的概念和范围
（一）有关国有企业的法律、法规及规章等相关规定
目前我国法律法规层面未明确国有企业概念，亦未对国有企业的范围进行明确界定。各部委基于不同目的，对国有企业概念及范围的理解存在差异，详见下表。
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相关概念 |
规定 |
发布 部门 |
效力 级别 |
施行时间 |
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国有 独资公司 |
《中华人民共和国公司法》第六十四条：本法所称国有独资公司，是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。 |
人大 常委会 |
法律 |
2013-12-28 |
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国家出资 企业 |
《中华人民共和国企业国有资产法》第五条：本法所称国家出资企业，是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。 |
人大常委会 |
法律 |
2009-05-01 |
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国有企业
国有 控股企业
国有实际控制企业 |
《企业国有资产交易监督管理办法》第四条：本办法所称国有及国有控股企业、国有实际控制企业包括： （一）政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业； （二）本条第（一）款所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业； （三）本条第（一）、（二）款所列企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业； （四）政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。 |
国资委
财政部 |
部门规章 |
2016-06-24 |
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上市公司国有股东 |
《国资委关于施行<上市公司国有股东标识管理暂行规定>有关问题的函》：持有上市公司股份的下列企业或单位应按照《上市公司国有股东标识管理暂行规定》（国资发产权[2007]108号）标注国有股东标识： 1.政府机构、部门、事业单位、国有独资企业或出资人全部为国有独资企业的有限责任公司或股份有限公司。 2.上述单位或企业独家持股比例达到或超过50%的公司制企业；上述单位或企业合计持股比例达到或超过50%，且其中之一为第一大股东的公司制企业。 3.上述“2”中所述企业连续保持绝对控股关系的各级子企业。 4.以上所有单位或企业的所属单位或全资子企业。 以上仅适用于标注上市公司国有股东标识事项。 |
国资委 |
部门规范性文件 |
2008-03-04 |
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国有企业 |
《国资委关于实施<关于规范国有企业职工持股、投资的意见>有关问题的通知》:《规范意见》所称国有企业，是指各级国有及国有控股（含绝对控股和相对控股）企业及其授权经营单位（分支机构）。 |
国资委 |
部门规范性文件 |
2008-09-16 |
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国有企业 |
《统计局、工商行政管理总局关于划分企业登记注册类型的规定调整的通知》第三条：国有企业是指企业全部资产归国家所有，并按《中华人民共和国企业法人登记管理条例》规定登记注册的非公司制的经济组织。不包括有限责任公司中的国有独资公司。 |
统计局 工商行政管理总局 |
部门规范性文件 |
2011-09-30 |
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国有企业 |
《国家统计局关于对国有公司企业认定意见的函》（就公安部《关于征求对国有公司企业认定问题意见的函》予以回复）：我们认为，国有企业有广义、狭义之分。广义的国有企业是指具有国家资本金的企业，可分为三个层次： 一、纯国有企业。包括国有独资企业、国有独资公司和国有联营企业三种形式，企业的资本金全部为国家所有。 二、国有控股企业。根据国家统计局《关于统计上国有经济控股情况的分类办法》的规定，国有控股包括国有绝对控股和国有相对控股两种形式。 国有绝对控股企业是指在企业的全部资本中，国家资本（股本）所占比例大于50%的企业。 国有相对控股企业（含协议控制）是指在企业的全部资本中，国家资本（股本）所占的比例虽未大于50%，但相对大于企业中的其他经济成分所占比例的企业（相对控股）；或者虽不大于其他经济成分，但根据协议规定，由国家拥有实际控制权的企业（协议控制）。 三、国有参股企业。是指具有部分国家资本金，但国家不控股的企业。 国有与其他所有制的联营企业，按照上述原则分别划归第二、三层次中。 狭义的国有企业，仅指纯国有企业。 |
统计局 |
部门规范性文件 |
2003-04-18 |
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国有企业 |
《财政部关于国有企业认定问题有关意见的函》（就公安部《关于征求对国有公司企业认定问题意见的函》予以回复）： 三、对“国有公司、企业”的认定，应从以下角度加以分析： 1、从企业资本构成的角度看，“国有公司、企业”应包括企业的所有者权益全部归国家所有、属《企业法》调整的各类全民所有制企业、公司（指《公司法》颁布前注册登记的非规范公司）以及《公司法》颁布后注册登记的国有独资公司、由多个国有单位出资组建的有限责任公司和股份有限公司。 2、从企业控制力的角度看，“国有公司、企业”还应涵盖国有控股企业，其中，对国有股权超过50％的绝对控股企业，因国有股权处于绝对控制地位，应属“国有公司、企业”范畴；对国有股权处于相对控股的企业，因股权结构、控制力的组合情况相对复杂，如需纳入“国有公司、企业”范畴，须认真研究提出具体的判断标准。 |
财政部 |
部门规范性文件 |
2013-04-23 |
（二）《企业国有资产交易监督管理办法》监管的国有企业范围
《交易监督管理办法》第四条将国有企业分为：国有企业、国有控股企业以及国有实际控制企业三类，并以四个条款对该三类国有企业的特点予以规定，在认定条件设置上不单纯以股权比例为衡量标准，而是结合现代公司治理规范，引入了协议控制、实际控制等规则，释明了国有企业的内涵和外延，明确界定了被监管企业的范围。为方便大家理解、适用第四条的规定，制成以下图表（图二）。
（图二）
为了方便理解《交易监督管理办法》的监管范围，笔者将《企业国有资产法》（2009）与《交易监督管理办法》的监管范围进行比较分析。
（图三）
从（图三）可以看出，《企业国有资产法》对所有含有国资成分的企业均进行监管，而《交易监督管理办法》并非对所有国有出资企业进行监管，其将两类企业排除在监管范围之外，一种类型为企业虽有50%以上国有股权（属于《企业国有资产法》监管的国有资本控股公司），但单一最大股东为非国资企业；另一种类型为国资股东持股50%以下（属于《企业国有资产法》监管的国有资本参股公司），但该国资股东不能实际控制该公司。该两类企业的交易行为仍应适用《企业国有资产法》，详见本文第五部分分析。（如图四）。
（图四）
通过三个个例进一步排除误区、厘清认定边界。
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A公司 |
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国资类股权合计60% |
民资类股权合计40% |
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甲 |
乙 |
丙 |
丁 |
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30% |
30% |
35% |
5% |
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B公司 |
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国资类股权合计68% |
民资类股权合计32% |
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甲 |
乙 |
丙 |
丁 |
戊 |
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25% |
23% |
20% |
26% |
6% |
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C公司 |
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国资类股权合计33% |
民资类股权合计67% |
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甲 |
乙 |
丙 |
丁 |
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15% |
18% |
47% |
20% |
A公司国资类股比合计超过50%以上，B公司国资类股比合计超过67%以上，按照《企业国有资产法》规定，其均属于国有控股公司，属于《企业国有资产法》的监管范围。但是，因该两公司任一国有股东都不是企业最大股东，因此该两公司均不纳入《交易监督管理办法》的监管范围。C公司国资类股比合计33%，属于《企业国有资产法》监管的国有参股公司，但是因该公司任一国有股东均不能实际支配公司，所以C公司也不被纳入《交易监督管理办法》的监管范围。
需要特别说明的是，《交易监督管理办法》对以下几类企业的交易监管行为予以特别规定：
一类是政府部门、机构、事业单位持有的企业国有资产交易以及境外国有及国有控股企业、国有实际控制企业在境内投资企业的资产交易，应该比照《交易监督管理办法》的规定执行；
第二类是金融、文化类国家出资企业的国有资产交易和上市公司的国有股权转让等行为，如果国家对该类企业的行为另有规定的，依照相应规定执行；
第三类是国有资本投资、运营公司对各级子企业资产交易的监督管理，不属于《交易监督管理办法》的调整范围；
第四类是政府设立的各类股权投资基金投资形成企业产（股）权对外转让，按照有关法律法规规定执行。
三、《企业国有资产交易监督管理办法》调整的企业国有资产交易行
《交易监督管理办法》第三条将企业国有资产交易行为分为三类：企业产权转让、企业增资和企业资产转让。（图五）
（图五）
与《企业国有资产法》比较，《交易监督管理办法》调整的交易行为范围较窄。《交易监督管理办法》调整的交易行为范围以外的国资交易行为，仍应适用《企业国有资产法》及其他相关规定。见图六。
（图六）
四、企业国有资产交易法定程序
按照《交易监督管理办法》的规定，企业国有资产交易应履行批准、审计评估、进场（竞价）交易三类法定程序。三类程序的依法开展，是保证国有资产保值增值的基础。
（图七）
（一） 交易审批程序
企业国有股权转让应当依法履行批准程序。按照《交易监督管理办法》规定，企业产权转让（股权转让）、资产转让、企业增资，均应履行审批程序。并且《交易监督管理办法》明确了各种交易行为的审批权限，赋予国家出资企业审批职能。见图八。
（图八）
如图八可知，企业在实施产权转让（股权转让）、资产转让、企业增资三类资产交易行为前，应对相应的交易行为报请审批。若国家出资企业实施前述三类资产交易行为，审批机构应为国资监管机构，并且当股权转让/企业增资致使国家不再拥有所出资企业控股权的，须由国资监管机构报本级人民政府批准。若国家出资企业的各级子企业实施前述三类行为，审批权限由国家出资企业通过自行制定的企业内部不同类型资产转让行为管理制度来确定。需要注意的是，对主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域，主要承担重大专项任务子企业的产权转让/企业增资，须由国家出资企业报同级国资监管机构批准。
此外，当转让方为多家国有股东共同持股的企业，审批程序由其中持股比例最大的国有股东负责履行；各国有股东持股比例相同的，由相关股东协商后确定其中一家股东负责履行相关批准程序。该规定有效解决了实践中存在的监管主体不明或重复监管的问题。
（二） 审计评估程序
按照《交易监督管理办法》规定，国有企业进行产权转让（股权转让）、资产转让、企业增资三类交易行为时，原则上应履行审计评估程序，详见图九。
（图九）
（三）进场、竞价交易程序
国有资产交易以公开进场转让为原则，以非公开协议转让为例外，这是《交易监督管理办法》所确立的总体要求。《交易监督管理办法》对企业产权转让（股权转让）、企业增资、企业资产转让三类交易行为在何种条件下、履行何种审批后才可以协议转让分别做了详细的规定。详见图十。
（图十）
五、《企业国有资产交易监督管理办法》监管范围以外的国有企业资产交易程序
如前文分析，《交易监督管理办法》并未对所有国有出资企业进行监管，其将两类企业排除在监管范围之外，一种类型为企业虽有50%以上国有股权，但单一最大股东为非国资企业；另一种类型为国资股东持股50%以下，但该国资股东不能实际控制该公司。对于该两类公司的国有资产交易行为，仍应适用《企业国有资产法》等法律法规确定的国有资产交易规则。
按照《企业国有资产法》的规定，该两类公司转让重大财产时，公司股东会有权直接决定，履行出资人职责的机构委派股东代表参加国有资产参股公司的股东会会议，只需按照委派机构的指示行使表决权，并履行报告义务，而非履行审批职责。并且，对于该两类公司中的国有资本参股公司转让重大财产，审计评估并非强制性要求。详见图十一。
（图十一）
六、违反企业国有资产交易法定程序的行为效力分析
企业国有资产交易主要应依法履行批准、审计评估、进场（竞价）交易三类程序，相关要求在法律、行政法规、部门规章三个层面均有规定。
未履行批准程序，司法实践的主流裁判观点是认定合同未生效。但是，有义务办理申请批准手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，依然要承担相应的法律责任。
未履行审计评估、进场（竞价）交易程序，司法实践的主流裁判观点认为违反的是管理性强制性规定，而非效力性强制性规定，合同不因此而无效。
（图十二）
【结语】
本文系笔者以《国有资产交易监督管理办法》为主线，对现行国有资产交易方式的主要规则、适用的法定程序及相关效力问题等事项的简要分析，若有不足和谬误之处，欢迎读者批评指正。
编辑/董唯唯