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我国商标分为四类：臆造型商标、任意型商标、暗示型商标和描述性商标。描述性商标是指由具有描述性的文字、图形或其组合构成的商标，描述性商标具有双重含义：第一含义是指对商品或服务用途、大小、颜色、成分、产地等的描述，即对描述性的文字、图形或其组合公共领域含义的使用，第二含义是指示商品或服务来源的使用。描述性商标禁止他人使用的权利范围仅限于“第二含义”，他人使用“第一含义”属于商标法上的合理使用。然而实践中对“第一含义”和“第二含义”的边界模糊不清，因此有必要对描述性商标相关法律概念进行梳理。

一、相关法律法规

TRIPS协议第15条规定：任何能够将一个企业的商品或服务区别于另一个企业的商品或服务的符号或符号组合都能够构成商标。这样的符号，特别是字符，包括个人姓名、字母、数字、图形要素和颜色组合以及任何这些符号的组合都应能够注册为商标。如果符号本质上不能够区分出相关的商品或服务，缔约方可以根据实际使用所取得的区别程度确定其可注册性。作为注册的一个条件，缔约方可以要求符号是从视觉上能够辩论的。

第17条规定：缔约方可以规定对商标所赋于的权利的例外，例如善意使用描述性词语等，其条件是这样的例外应考虑商标所有者和第三方的合法利益。

《兰哈姆法》第33条规定：将并非作为商标，而是有关当事人自己的商业上的个人名称的使用，或对与该当事人的产地有合法利益关系的任何人的个人名称的使用，或对该当事人的商品或服务，或地理产地有叙述性的名词或图形使用，作为合理使用；当然这种使用必须是只用于叙述该当事人的商品或服务的正当的诚实的使用。

《商标法》第48条规定：本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

第59条规定：注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》第26条规定，构成合理使用商标标识的行为应当具备以下要件：(1)使用出于善意；(2)不是作为自己商品的商标使用；(3)使用只是为了说明或者描述自己的商品。

二、相关司法裁判观点

1、对水质来源、生产地域的的使用

在“千岛湖”商标案中，法院认为：鉴于第6793620号“千岛湖”注册商标用的是地名和湖泊名称，故将“千岛湖”文字作为商标缺乏显著性，在没有证据证明该商标因实际使用获得了显著性的情况下，该注册商标专用权人不得阻止他人对“千岛湖”这一地名的正当使用。本案中，认定致中和公司是否侵害方合生享有的第6793620号“千岛湖”注册商标专用权，需要根据致中和公司在被诉侵权产品上对“千岛湖”文字的具体使用行为进行综合判断。首先，关于使用方式。方合生主张致中和公司在被诉侵权产品上及广告宣传中使用“千岛湖古酿白酒”、“源自千岛湖秀水成佳酿”、“源自千岛湖的生态健康酒”文字，属于突出使用“千岛湖”文字的行为，侵害其第6793620号“千岛湖”注册商标专用权。但根据查明的事实，致中和公司在被诉侵权产品上对“千岛湖”文字的使用均系与其他文字共同使用，且均以与其他文字相同的字体和较小的字号标注于非醒目的位置，未将“千岛湖”三字从其他文字中脱离出来，亦未从字体、字形、颜色等方面独立、醒目地使用。致中和公司在使用上述文字的同时，还标注了其自己的注册商标和企业名称，即“致中和＋zhizhonghe＋图形”，以区别不同的产品来源。一审、二审法院认定致中和公司在被诉侵权产品上使用“千岛湖”文字，属于正当使用，并无不当。其次，关于使用目的。酒类产品的名称、销售的特点通常与相应的地理位置相联系，由生产者标注其产品的原料和产地是行业惯例。如前所述，“千岛湖”系著名湖泊名和地名，而致中和公司位于浙江省建德市洋溪街道高畈村，距离千岛湖较近，其在被诉侵权的酒产品上及广告宣传中使用“千岛湖”文字系对水质来源、生产地域的描述性使用，符合酒类行业生产经营的惯例，其目的是为了说明产品与产地、地理位置的关系，并非作为区分产品来源的商标使用。因方合生没有提供其第6793620号“千岛湖”注册商标于2011年注册后通过使用在相关公众中已具有一定的知名度的证据，故一审、二审法院认为“千岛湖”作为涉案商标的知名度远低于其作为地名的知名度，致中和公司在被诉侵权产品上使用“千岛湖”文字，不会导致相关公众对产品来源产生混淆误认，认定致中和公司不构成侵权，驳回方合生的诉讼请求，亦无不当。

2、概括说明电影内容的表达主题

在“功夫熊猫”商标案中，法院认为：本案的争议焦点问题是：被申请人在其电影及相关宣传材料中使用“功夫熊猫”之行为是否属于商标法意义上的商标使用行为。由于商标是一种使用在商业上的标识，其基本特性是区别商品或者服务来源，因此构成侵犯注册商标专用权的基本行为是在商业标识意义上使用相同或者近似商标的行为，也就是说被诉侵权标识的使用必须是商标意义上的使用。鉴此，在本案中确定被申请人使用“功夫熊猫”的行为是否构成侵犯注册商标专用权，应当视其是否属于商标意义上的使用行为而定，即应当看被申请人使用“功夫熊猫”标识是否具有区分商品来源之作用。本案中，根据一、二审法院查明的事实，梦工场公司制作的《功夫熊猫》电影在茂志公司第6353409号注册商标获准注册前的2008年就已经在中华人民共和国地区公映，并自2005年起就在新闻报道、海报等宣传材料中以“功夫熊猫”作为电影名称对上述电影进行了持续宣传。被申请人梦工厂公司制作完成相关电影后，将其“dreamworks”标识显著地使用于其电影、电影海报及其他宣传材料中，用以表明其电影制作服务来源是“dreamworks”。由于《功夫熊猫2》使用“功夫熊猫”字样是对前述《功夫熊猫》电影的延续，且该“功夫熊猫”表示的是该电影的名称，用以概括说明电影内容的表达主题，属于描述性使用，而并非用以区分电影的来源，因此一、二审法院认定被申请人涉案行为并非商标意义上的使用并无不当，茂志公司再审申请理由不能成立，本院不予支持。

3、对服务类别的使用

在“随堂通”商标案中，法院认为：首先，涉案商标“随堂通”的显著性较弱。由于涉案商标具有“随堂理解”的含义，将该文字使用于教材出版、教育培训等领域时，因为具有指示服务内容的特点，不得禁止他人对服务类别做正当描述性使用。此外，也尚无证据证明涉案商标经过长期大范围的使用获得显著影响从而增加其识别力。因此涉案商标的保护范围和强度均会受到相应的限制。其次，延边教育出版社对“随堂通”文字的使用系在先的正当使用。延边教育出版社的被控侵权行为发生于2005年8月，早于涉案商标的申请注册时间，延边教育出版社没有侵害商标权的主观意图。同时，由于图书类商品的特点，以及涉案商标并未获得显著识别力以致于公众将“随堂通”与其建立固定联系，延边教育出版社对其在先使用商标的延续使用，并不会造成相关公众的混淆。延边教育出版社并未侵害盛焕华对涉案商标的商标权。最后，鉴于将“随堂通”设置为关键词等行为系延边教育出版社在图书上使用“随堂通”文字的正常延续，原审法院认定该行为亦未侵害盛焕华的商标权并无不当。

4、对该产品品质特征等的使用

在“宫廷贡”商标案中，法院认为：付明哲合法取得涉案注册商标专用权，其权益应受法律保护，任何企业和个人不得侵犯其注册商标专用权。本案中，临沧市银毫茶厂在被控侵权茶品上使用“宫廷贡饼”商品名称，虽与付明哲在茶上注册的“宫廷贡”汉字加拼音加图形组合商标中的“宫廷贡”三字相同，但参考普洱茶行业标准中关于普洱散茶的宫廷普洱茶分类标准，“宫廷贡饼”中的“宫廷”是普洱茶的品质特征、“贡”有“贡品”“上贡”“进贡”等含义、“饼”是一种物品形状的描述，临沧市银毫茶厂在被控侵权茶品上使用“宫廷贡饼”商品名称是其对该产品品质特征等的描述性使用，依据《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”的规定，其系正当使用。

5、对比赛内容和特点的使用

在“跤王”商标案中，法院认为：《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品或服务项目的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。贺博公司作为第1155841号“跤王”文字注册商标的专用权人，就该注册商标所享有的专用权应受法律保护。该注册商标核定服务项目为组织竞赛（教育或文娱）、组织体育运动竞赛、电视节目编排、录像带制作、电视文娱节目、文娱活动、体育设备出租、书籍出版、电影摄制。组织体育活动竞赛虽不是狭义的摔跤比赛，但摔跤比赛无疑是体育活动竞赛的一项具体活动。举重摔跤柔道运动中心作为举重、摔跤等运动项目全国性单项运动协会的常设办事机构，由其批准主办“中国跤王争霸赛”、“中国重汽杯中国2005跤王争霸赛”，其对“跤王”二字的使用，反映了通过举行摔跤比赛推选优胜者的比赛内容和特点，属于描述性使用，并不构成商标意义上的使用，是一种正当使用。

6、对产品成份和香型特点的使用

在“青萍果”商标案中，法院认为：《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。该条例第五十条规定，在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，才属侵犯商标专用权的行为。从丽信公司提供的证据来看，被控侵权产品外包装背面标明的“鳄鱼宝宝青苹果沐浴露，蕴含青苹果精华，令宝宝肌肤更加柔爽幼滑。清新的青苹果馨香宝宝更加喜爱……”，意图表明产品的成份和香型特点，属描述性使用。同时丽信公司在被控侵权产品外包装的显著位置上标注了“jo1e”、“采麗”以及“鱷魚寶寶”注册商标，且椭圆形鳄鱼宝宝商标占据了较大位置，相对于文字较小的“青苹果”更加具有显著性，且标明了生产商的名称。丽信公司的产品销售范围广泛，销量较大。相关公众施以一般注意力，就不会对丽信公司的被控侵权产品与“QINGPINGGUO青萍果”注册商标的产品产生误认。因此，丽信公司认为其使用“青苹果”、“GREENAPPLEBATH”文字是作为商品名称以表明其产品的原料、香型等特点，不是作为商标使用的主张，本院予以支持。

7、对企业字号的使用

在“稻香村”商标案中，法院认为：根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权。苏州稻香村公司为核定使用在第30类果子面包、糕点商品上的涉案商标专用权人。荣洲工贸公司生产的散装月饼外包装正面醒目标注有“稻香村集团”字样，其中起到主要识别作用的“稻香村”与涉案注册商标“稻香村DXC及图”中起主要识别作用的“稻香村”完全一致。虽然荣洲工贸公司主张其在外包装上亦标有“DSX”注册商标，且“稻香村集团”字样系依据授权对稻香村集团（香港）食品有限公司字号的描述性使用，但其对前述“DSX”商标标注位置极不显著，且即便经稻香村集团（香港）食品有限公司授权，在涉案商品外包装显著位置突出使用“稻香村集团”字样，也容易使相关公众误认为该月饼系涉案商标专用权人苏州稻香村公司所生产，从而造成产源的混淆误认。原审判决认定荣洲工贸公司的上述行为侵犯涉案商标专用权，应承担相应民事责任，结论正确，应予维持。荣洲工贸公司相关上诉主张，缺乏依据，本院不予支持。至于荣洲工贸公司关于原审法院适用司法解释规定错误的上诉主张，于法无据，本院亦不予支持。

8、对相关标识用语或其他元素的使用

在“探路者”商标案中，法院认为：为了描述或者说明自己商品的名称或者其他事项，使用了他人注册商标中不能垄断的内容，而不是作为商标使用，属于商标的合理使用。在审判实践中，对一些起到描述性或指示性作用的使用形式，如其系对相关标识用语或其他元素的描述性使用或指示性使用，则认定其并不构成商标意义上的使用。商标的合理使用应当具备以下要件：不是作为商标使用、使用的目的只是为了说明或者描述自己的商品、使用出于善意、使用不会造成相关公众的混淆、误认。本案的被诉侵权标识“探路者”是作为组成部分与“pathfinder”一道作为标识整体一并突出使用的，是商标性使用无疑。祥富公司称其使用的合理性在于“探路者”是其第1355973号“pathfinder”商标的中文含义。但是，首先，商标专用权的范围限于商标权证核定的商标标识，并不能延及商标的其他文字含义。祥富公司在先获准注册的第1355973号“pathfinder”商标与“pathfinder探路者”商标为不同的商标，祥富公司对“pathfinder”商标的专用权并不当然延及“pathfinder探路者”商标。其次，祥富公司没有提交证据证明，其在实际使用第1355973号“pathfinder”商标过程中，一直将其使用为“pathfinder探路者”，该“pathfinder探路者”已经成为与第1355973号商标权并存的未注册商标，其享有在先的权利；再次，探路者公司第30××472号商标是具有较高知名度的商标，在被诉侵权行为发生之前已有作为驰名商标被保护的记录。第1355973号“pathfinder”商标的中文含义早就存在，但祥富公司在探路者公司第30××472号商标被认定为驰名商标多年之后才产生说明或者描述第1355973号“pathfinder”商标中文含义的需要，难以令人信服。祥富公司在网络宣传中以及对休闲服等的许诺销售中，使用了与探路者公司第30××472号商标近似的商标，容易使相关公众发生混淆误认，误认其为探路者公司的产品或者两公司之间存在关联关系或者存在商标的授权许可关系等，构成商标侵权。

9、商品质量特点的使用

在“柔洁”商标案中，法院认为：濠景厂在其卫生纸产品包装上使用“柔洁”二字不构成商标性使用，不会造成相关公众的混淆或误认，故不构成商标侵权。1、在纸类用品尤其是生活用纸商品中，生产商不可避免地会使用表述其纸品柔软干净的词语来描述产品特性，增强产品市场竞争力，吸引消费者。本案中，濠景厂在其卫生纸包装上使用“柔洁”二字是对其产品的描述性使用，主要描述商品的质量特点。被诉侵权产品的外形系长方体，濠景厂在其产品包装上将其自有的注册商标“濠景”以大号字体、在其中面积相对较大的四个面、在醒目的位置放置，并且在“濠景”右上角还标注有的注册商标标识。在该商标右下侧的“柔洁卫生纸”五字，字体大小一致、线条粗细统一、均为白底加带颜色的边框，并未突出使用。2、濠景厂在其产品外包装上使用“柔洁”字样不会在相关公众中产生误认或混淆。尽管洁柔公司与濠景厂生产的商品系同类商品，但被控侵权产品上，产生区别的标识显然应当是居中放置的“濠景”商标，普通消费者在进行选购时，首先映入眼帘的是大字体“濠景”商标，并不会因其在下方标注“柔洁卫生纸”字样而产生其与洁柔公司的商标有关联的混淆或将其误认为洁柔公司产品。

10、对功能、用途等特点的使用

在“皮宝王”商标案中，法院认为：本案中，涉嫌侵权产品“皮宝霜消炎癣湿药膏”为了描述其药膏是用于治疗皮肤疾病的功能、用途等特点，在商品的外包装上使用了皮宝霜字样，且其使用行为并没有超出正当、合理使用的描述性使用范畴。另，涉嫌侵权产品“皮宝霜消炎癣湿药膏”产品上实际使用的是艺术字体“双环环绕百草世家汉字＋baicaoshijia＋字母tm”的组合商标，且在显著位置标注有郑州博康医药科技开发有限公司生产、地址郑州市金水区宋砦东路15号、广州市鸿运生物科技有限公司总经销，不但与涉案注册商标“皮宝王＋图形”在读音、文字、字体、图形、含义或者其组合上明显不同，而且生产者、销售者显著不同。故，可以认定在涉嫌侵权产品“皮宝霜消炎癣湿药膏”中使用“皮宝”文字的行为构成法定的正当使用行为。虽然博康公司在其生产、宝芝堂公司销售的涉嫌侵权产品“皮宝霜消炎霜癣湿药膏”上使用的“皮宝”文字与涉案注册商标“皮宝王＋图形”中的汉字“皮宝”相同，但该文字是作为描述商品的功能、用途特征的描述性语言而存在的，在康得乐公司没有证据证明“皮宝”二字系其臆造且该文字与其公司已经建立了特定、显著联系的情况下，相关公众在客观上能够将涉案注册商标“皮宝王＋图形”与涉嫌侵权产品“皮宝霜消炎癣湿药膏”中“皮宝”文字标识区别开来，不会造成对商品来源的混淆。因此，博康公司在涉嫌侵权产品“皮宝霜消炎癣湿药膏”商品上使用“皮宝”文字的行为没有侵害康得乐公司的注册商标专用权。

11、对服务特点的使用

在“六位一体”商标案中，法院认为：房思玉在本案中主张保护的商标为“网康”和“网康六位一体”，宏开学校、翟振杰在招生简章、宣传材料及网站使用的是“六位一体”，与涉案商标不相同，并且宏开学校使用“六位一体”是为了描述其网瘾康复方法，包括军训管理、心理矫正、认知教育、电脑技术、文化补习、家庭亲情关怀等六个方面，宏开学校对“六位一体”的使用系表明其服务特点的描述性使用，并非作为商标使用，不会导致相关公众对服务的来源产生混淆误认，不构成商标侵权。宏开学校、翟振杰在网站上使用的是“山东网康基地”字样，是对宏开学校的网瘾康复场所名称的客观陈述，并未突出使用“网康”二字，此种使用也不是作为商标使用，不会导致相关公众对服务的来源产生混淆误认，亦不构成商标侵权。

12、对产品质量的使用

在“铜墙铁壁”商标案中，法院认为：惠佰年公司在被诉侵权产品的外包装上标注“NB惠佰年”字样，在其使用“铜墙铁壁”字样构成误导公众的情形下，其是否在被诉侵权产品上使用其他商品识别标识，不影响对使用“铜墙铁壁”字样是否构成侵权的判定。一审判决认为，“铜墙铁壁”是对产品质量的直接描述，是描述性使用，而非商标性使用。根据《中华人民共和国商标法》第五十九条“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”之规定，构成描述性使用从而不应被认定为侵权的前提是该描述性使用为正当使用。本案中，被告惠佰年公司是将“铜墙铁壁”字样置于产品包装的显著位置突出使用，而不是在被诉侵权产品左侧“产品特性”部分使用，没有在其他位置对该字样与其产品之间的关联性进行说明性使用，结合上诉人注册商标的知名度和显著性，该使用并非以善意的方式在必要的范围内予以标注，容易误导公众，使公众对商品来源产生混淆误认，不应认定被上诉人对“铜墙铁壁”的使用构成描述性使用。

13、对原材料的使用

在“七粮液”商标案中，法院认为：被告寅午宝公司虽然抗辩称“七粮液”和“中原七粮液”是描述性的、商品名称意义上的使用，并非商标性使用；“七粮液”酒由七种粮食酿造而成，被告寅午宝公司的使用是对原材料的描述性使用，属于合理使用，但是，在已有他人享有涉案“WULIANGYE五粮液”及图注册商标、“五粮液68”及图注册商标专用权的情况下，这种使用就应当满足以下条件才能构成合理使用：第一，只是为了描述自己的产品；第二，这种使用是善意的、合理的；第三，应当是描述性的使用，而非商标意义上的使用。本案中，被告寅午宝公司称其产品系由七种粮食酿造，但未提供充分证据予以证明。况且，即使是为了向消费者介绍、推销、说明其生产的白酒中含有七种粮食，完全可以通过在配料表上标注或者在广告、宣传中说明等方式来描述其成份。但被告寅午宝公司涉案的使用行为系突出使用“七粮液”文字的行为，已经超出了将“七粮液”作为商品名称来描述产品原料的合理范畴，故被告寅午宝公司使用“七粮液”文字方式应当有所限制，要在合理、正当的范围内做描述性的使用，否则就不能以正当使用为由来抗辩原告的诉讼请求。

14、对通用名称的使用

在“Synchrotapper”商标案中，法院认为：本案的争议焦点在于上诉人在其产品上使用涉案标识是否属于对商品通用名称的正当使用而不构成商标侵权。根据《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条的规定，注册商标中含有本商品的通用名称、图形、型号或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。上诉人主张其使用涉案标识系对商品通用名称的正当使用，应对该标识系商品通用名称承担举证责任。本案双方当事人在原审审理时针对“Synchrotapper”是否为商品通用名称已分别提供了相应证据，原审法院对于双方证据已充分分析认定，本院不再赘述。需要指出的是，注册商标权人对于其注册商标的相同文字享有禁用权，商标法实施条例所规定的“商品通用名称正当使用”作为构成商标侵权的例外，不仅要求该文字确系行业内对该商品的通用名称，而且要求行为人对于该文字的使用仅为描述性的合理使用。根据本案查明的事实，被上诉人的注册商标为英文文字，上诉人即使需要标明其产品为“攻丝动力头”或“同步攻丝头”，按照语言习惯通常也应当采用汉字形式，或者全部使用英文文字。上诉人在其产品上使用“超杉野synchrotapper”标识，显然具有攀附被上诉人的主观故意，客观上也足以起到标示产品来源而导致消费者混淆的作用，因此上诉人对涉案标识的使用不符合商标法实施条例所规定的正当使用。上诉人未经商标权利人的许可，在同种商品上使用与注册商标近似的商标，足以导致消费者混淆，构成商标侵权行为。至于上诉人称其在产品上使用“YW”商标，不影响其使用“超杉野synchrotapper”标识构成商标侵权的定性。

15、对知名地名和地理标志的使用

在“南麂”商标案中，法院认为：首先，“南麂岛”作为地名的知名度明显高于其作为商标的知名度，南麂岛渔业公司将其作为地名使用不易造成与商标的混淆。商标显著性的强弱取决于商标本身的独创性、商标的使用、商标的广告宣传、商标的声誉等因素。本案中“南麂岛”既是商标又是地名，与其他臆造词汇相比，是一个固有显著性较弱的商标，其保护范围受到一定的限制。地名商标中，如果所使用的文字作为商标的知名度高，则相关公众对其出处的混淆、误认的可能性大；如果其作为地名的知名度高，则相关公众对其出处的混淆、误认的可能性则小。

南麂列岛自1990年9月即被国务院批准为我国第一批国家级海洋自然保护区，1998年被列入联合国科教文组织世界生物圈保护区网络，后被世界联合国环保规划署确定了中国南部海域海洋生物多样性保护示范区，曾被国家地理杂志等多家新闻媒体评为中国最美的十大海岛之一。虽然南麂岛开发公司的第1264349号“南麂岛及图”商标在2006年被认定为温州市知名商标，后被评为2009年度浙江省著名商标，已经具有了一定的知名度，但尚不足以覆盖“南麂岛”地名的知名度，使其具备超越地名本身的第二含义。故，相关公众在见到“南麂”、“南麂岛”文字时并不必然将其与涉案注册商标或南麂岛开发公司联系起来。南麂岛渔业公司在其包装袋和纸箱上使用“南麂”、“南麂岛”，同时在文字上方注明“世界生物圈保护区、国家级首批海洋自然保护区”，引起相关公众和消费者对商品来源混淆、误认的可能性不高。

其次，从南麂岛渔业公司使用“南麂岛”、“南麂”文字的目的和方式来看，属于正当、合理的使用，不会使相关公众引起混淆、误认。再次，南麂岛海域广阔，海鲜种类丰富，当地养殖鱼类的商家众多，因此，相关公众在选择此类食品时，往往会结合生产者及商品上的其他相关标识加以判断，根据相关公众选择此类商品或服务时的一般注意程度，不会因南麂岛渔业公司的商品上印有“南麂”、“南麂岛”字样，而将该商品与南麂岛开发公司的商品混淆、误认。综上所述，南麂岛渔业公司在其生产的大黄鱼的包装上使用“南麂”、“南麂岛”字样属于正当、合理的使用，不会使相关公众引起混淆、误认。

三、实务思考

描述性商标是由描述性文字、图形或组合构成，该描述性词汇具有原本属于公共领域的“第一含义”，在通过使用取得显著性后获得了“第二含义”——区分商品或服务来源的标识作用。因此，描述性商标禁止权的范围仅限于“第二含义”的使用，即他人违反诚实信用原则和通常的商业惯例，不正当利用商标权人的商誉，而并不包括他人使用描述性词汇直接表示商品或服务质量、主要原料、功能、用途、重量、类别、数量及其他特点。

商标描述性使用判定步骤：

1、首先判定是否是在商业活动中使用。如果不是在商业活动中使用则属于合理使用，如果是在商业活动中使用则进行下一步骤；

2、判定是否构成突出性使用。如将描述性词汇置于商品或服务的显著位置，或采用放大字体、美化处理等方法使该标识明显突出，或将相关的说明性文字、企业名称等略去，或将相关的说明性文字、企业名称等置于不明显的位置，则通常认为是恶意，一般不应认定为描述性使用；如在使用的同时还附加了一些说明性文字：“主要成份”、“功能”、“产地”等文字，且与周边字体、颜色等并未突出使用，通常认为是善意，一般应认定为描述性使用。如果构成描述性使用则属于合理使用，如果不构成描述性使用则进行下一步骤；

3、判定是否构成商标相同或近似。认定商标相同或近似按照以下原则进行：(1)以相关公众的一般注意力为标准；(2)既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；(3)判断商标是否近似，应当考虑请求保护商标的显著性和知名度。如果不构成商标相同或近似则属于合理使用，如果构成商标相同或近似则进行下一步骤；

4、对商品或服务的类别进行判定。判断商品或服务是否类似应考虑下列因素：商品与服务在性质上的相关程度，在用途、用户、通常效用、销售渠道及销售习惯等方面的一致性；

5、判定是否构成混淆可能性。认定构成混淆可能性主要按照以下原则进行：(1)对商标的显著性和知名度确定层级区间，包括销售渠道、销售地域等；（2）对使用人的主观善意确定层级区间；（3）对上述层级进行综合评判、相互修正，对混淆可能性进行判定，要包括消费者的注意力程度、实际混淆证据等。

编排/童静静

责编/张雨  微信号：Ann199313