本文为作者向无讼阅读供稿
近年来民间借贷下债权人常为了实现债权而要求债务人出具公证委托售房的委托书作为放款的先决条件，随后在债务到期无法清偿时凭公证委托书将房屋出售于第三人以清抵债务，而若该房在移转登记前被另案诉中保全，第三人就此提出保全异议的，作为申请保全的债权人应如何选择最佳路径以应对第三人的保全异议，本文将对此进行设例分析。
设例
债务人A与债权人B为担保债务履行将登记于债务人A名下的房屋（以下简称涉案房屋）办理了抵押登记；债务人A向债权人B出具了委托B出售涉案房屋并处理所有与之相关事宜的公证委托书；双方还就涉案房屋签订了《房地产居间合同》（以下简称居间合同）且在居间合同中约定“债务人A、债权人B于合同签订次日办理公证、抵押，而且债务人A先将房屋钥匙交给债权人B”。
借款期限届满，A未能向B偿还债务，B便以代理人的身份与C签订了《上海市房地产买卖合同》（以下简称买卖合同），约定了房屋款以及过户时间，但交房时间、违约条款、付款时间等重要条款均空白。由于B在签订《居间合同》当日已拿到了涉案房屋的钥匙，因此其向买受人C完成了交房。在即将完成移转登记变更之时，涉案房屋被另案诉中保全。
法律分析
首先须明确的是，当案外人对诉讼争议标的外的执行标的提出书面异议的，审查程序按《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十七条[1]适用，而审查标准应按《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条予以审查。因此，本案中保全申请人必须使以下其中至少一个条件不满足才能驳回C的保全异议：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前C已合法占有该不动产；（三）C已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因C自身原因未办理过户登记。具体分析如下：
（一）、欲使保全异议不成立，则需否定买卖合同对A发生效力或直接否定买卖合同之效力
1、路径1－－从真实意思表示出发否定A存在委托B出售其房屋的真意从而认定买卖合同不对A发生效力或无效：
凭设例中的《居间合同》、抵押登记、公证委托书签订的时间及内容推知，B与A的真意系以涉案房屋的出售所得款偿债，系担保性质，A并不存在委托B出售房屋的真意，因此根据《中华人民共和国民法通则》第55条[2]，委托代理行为不应发生法律效力，B以代理人身份与C签订的买卖合同系无权代理，但无权代理并不必然使涉案房屋被排除执行，还应考虑是否存在构成表见代理，若也不属于表见代理的（不属于表见代理的情形之一将在下文中提及），则买卖合同不对A发生效力（司法实践中多以无权代理为由认定买卖合同无效），此时便存在驳回保全异议之可能。
司法实践中存在以认定授权委托因意思表示不真实而无效的，如（2016）沪02民终9189号[3]判决。
此外，公证委托债权人或债权人所能控制之人买卖房屋的行为也存在被认定变相流押而无效的可能，如（2016）沪0115民初8519号判决[4]。
但该种路径仍存在风险，因若买受人C与B不存在恶意串通损害A之利益，C作为买受人善意地相信B有权代理，则法院基于A作为完全民事行为能力人对自己签署的公证委托应有明确的认识仍可能认定债务人A存在委托B出售其房屋的真意而非认定公证委托是债务的担保，即公证委托与民间借贷法律关系可并存。《关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要（20141216）》第二十四条[5]即持此种观点。在该种认定之下，买受人保全异议存在被支持之可能，一旦裁定对涉案房屋解封则意味着债务人之责任财产减少，其他债权人之利益必然受到影响。
此外不得不类比的是，民间借贷法律关系下签订的房屋买卖合同，法律关系该如何认定实际上也并不那么清晰。虽《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条（以下简称第24条）对此已提及，但该条规定的是“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保”的情形，然实践中如何认定“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保”并非不无疑问。且必须明确的一点是，该条款只是明确了“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保”之情形的基础法律关系的认定及处理，但并未排除民间借贷法律关系与房屋买卖法律关系的并存，两法律关系是否能够并存完全取决于如何认定双方的真实意思表示。
如该条款颁布前判决的（2011）民提字第344号民事判决（朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司（以下简称嘉和泰公司）商品房买卖合同纠纷案）[6]，该案山西高院认为双方之间签订《商品房买卖合同》的真实意思表示系为了担保《借款协议》债务的履行，并不存在买卖商品房的意思表示，据此认定双方存在民间借贷的基础法律关系。且将《借款协议》中＂如到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不再支付对方任何款项＂的约定认定为流押条款，违反法律效力性强制性规定，认定无效。
但最高院则认为两个合同属并立又有联系，《借款协议》为案涉《商品房买卖合同》的履行附了解除条件，嘉和泰公司可以选择履行任一合同，且到期不能还款直接以抵押物抵顶借款的约定不属于流押条款，该条款并未对抵押人造成实质上的不公，况且朱俊芳也未在1年内行使撤销权，因此认定两合同均有效，应继续履行《商品房买卖合同》。两级法院之所以做出不同的判决结果就在于对真实意思表示认定上的不一，这种事实上的认定基于对事实理解的不同而作出，难谓对与错，个人认为即便该案在第24条施行后判决可能还是如此的结果。
因此，在司法实践中认定不一的状况下，此种路径显然并非最佳方式。
2、路径2－－从“B与C恶意串通损害A的利益”角度出发从而认定买卖合同无效：
事实上，作为交易之外的第三人囿于事实情况的不清晰以及证据搜集的高难度是难以证明“B与C恶意串通损害A的利益”，而只能从仅有的《买卖合同》的条款设置、买卖合同的履约过程、买受人的身份及债务人的配合等着手进行了解及分析。
首先，从《买卖合同》的约定分析，若其中交房时间、违约条款、付款时间等重要条款均空白一点可知此次买卖难谓符合市场交易习惯。
其次，从房价款支付明细、是否实际看房分析，若房价款的支付均系B与A间发生，当然可能系B代C履行支付房价款义务，然再结合支付款的标注用途及时间，一般能够认定所谓的代为履行难以成立。因一般而言，买房人C提供的转款凭证部分会早于《买卖合同》的订立时间且部分转帐记录标注会存在“借款”、“购房定金”等其他与购房款性质违背的用途标注，且部分转账还会与抵押登记办理的时间相接近即实际为借贷性质，而非其所主张的房价款支付。那么此时B能否主张债务抵销以证明房价款实际支付？债务抵销必须符合法律规定，《买卖合同》支付价款主体系C而非B，此处没有法定抵销适用之可能；且若债务人A也明确表示与B间不存在约定抵销之合意，则难以认定房价款支付义务已履行。此外，若购房过程中C也从未看过房且存在其他不符合正常买受过程中的行为，则难以认定其为一般买受人。
最后，从B与C间的关系出发进行分析，若B与C系亲属或朋友关系，且存在以上所述因素，可推定C明知B与A间存在债权债务关系而非真实委托售房的法律关系，此情形下仍与B签订《买卖合同》应认定双方存在恶意串通损害A利益之意。C作为合同相对人并非善意无过失，根据《最高法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发〔2009〕40号）四[7]，因此也不构成表见代理。
此种分析路径认定合同无效的可能性在司法实践中更能被支持，然而对证明标准也提出了更高的要求。
（二）、否定房价款已全部支付或按合同约定支付
由于本案中设例《买卖合同》对价款支付时间约定空白，因此无需考虑“已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行”的情形，然而正如上文所述，一般购房人提供的转账凭证均会涉及买卖合同外的第三人，此时则需进一步分析是否系代为履行付款义务抑或约定抵销抑或以其他性质款项混入房价款支付中。
（三）、否定C在人民法院查封之前已合法占有该不动产
由于本案中设例C已经占有该房，因此该要件此处无需再行探讨。一般情形中，C会提供印有自己户名的水电煤费单、五金销货清单证明自己已经占有的事实。
最后一点“非因买受人自身原因未办理过户登记”只能从当具备办理过户登记条件后买受人是否在合理时间内要求办理过户来分析，一般而言民间借贷下公证委托售房的买受人为防止涉案房屋被查封或余值抵押均会积极办理过户登记。
此处为论述之完整需提及的情形是：1.若借款到期A无力偿还债务与B重新对账并签订《房屋买卖合同》的行为性质及效力已由指导案例72号明确认可，此处不赘；2.若借款到期未能偿还债务双方订立以物抵债协议，现一般不坚持实践性，因此原则上均认定协议有效，即便房价款较市价相对低也慎重认定显示公平而撤销。
民间借贷下委托公证售房买房人保全异议驳回的证明标准实际上远低于公证售房的《房屋买卖合同》无效的证明标准，但两者实际上又充满了联系。因此类议题涉及法律关系之广及司法实践中仍认定不一，还待更深入的观察及分析，此文仅作阶段性分析以供参考。
后记：
因此文于2017年3月中旬撰写完成，而在2017年3月31日上海市司法局向各区司法局、市公证协会下发了《上海市司法局关于暂缓办理民间借贷类公证等事项的通知》（以下简称《通知》）。《通知》指出，在上海市公证协会制定民间借贷类公证的办证程序细则出台之前，自2017年4月5日起，本市各公证机构所有涉及民间借贷类公证，有限合伙公司募集资金及其他涉及非金融机构的理财活动的公证事项，一律暂缓受理；2017年4月5日之前已经受理的一律暂缓出证。并进一步指出，涉及出售、抵押房产等处分性委托公证，公证员无法判断是否用于民间借贷的，也适用这一规定。于此民间借贷公证之问题已受到相关部门的关注并将进一步规范，我们也将对此持续关注。
注：
1.《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十七条人民法院对诉讼争议标的以外的财产进行保全，案外人对保全裁定或者保全裁定实施过程中的执行行为不服，基于实体权利对被保全财产提出书面异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理并作出裁定。案外人、申请保全人对该裁定不服的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起执行异议之诉。人民法院裁定案外人异议成立后，申请保全人在法律规定的期间内未提起执行异议之诉的，人民法院应当自起诉期限届满之日起七日内对该被保全财产解除保全。
2.《中华人民共和国民法通则》第五十五条民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。
3.提示：仅截取部分判决说理。个案可能不具代表性且无法普遍适用，望自行斟酌。（2016）沪02民终9189号：葛亮授权委托是意思表示不真实的无效民事行为。肖忠香通过李帅自行将抵押房产过户给李辉，此系通过私力实现债权，该行为不符合物权法及担保法关于抵押权实现的规定，也与当事人的真实意思表示相悖。民事法律行为是具备一般有效要件、有合法性的民事行为，法律行为依当事人意思表示而生效为常态，意思表示必须真实，这是民事法律行为实质要件，否则为无效民事行为。系争房屋产权虽登记在葛亮名下，但实际仍然由其表姐侯雪静一家长期居住，葛亮向肖忠香借款，同时向李帅出具出售系争房屋的授权委托书，授权李帅以葛亮的名义出售系争房屋，实际上是一种担保肖忠香债权得以实现的行为，真实意思是为了借款，而非买卖系争房屋。同时，肖忠香利用葛亮急需得到借款，使得葛亮被迫迎合其意愿，不得已向李帅出具出售系争房屋的公证授权委托书，很难说是出于葛亮本人意愿。因此，葛亮出具委托书，授予李帅包括签订房地产买卖合同、收取房款、办理产权过户手续等权利，此民事行为因欠缺意思表示真实一般有效要件，应为无效民事行为。李辉及李帅等关于葛亮授权买卖系争房屋是其真实意思表示的意见，法院不予采纳。
4.（2016）沪0115民初8519号判决：原告在借款时所签订的委托书并非是原告授权苏正权处理出售系争房屋事宜的真实意思表示。原告与苏正权并不相识，而苏正权却与徐志是同乡，在上海的地址一致，显然苏正权与徐志是有一定关系的。原告与徐志在签订借款抵押合同的当天办理委托苏正权办理包括出售系争房屋等事宜的公证委托书，原告一直居住在系争房屋，不存在自行办理有关系争房屋事宜的障碍，委托书所写“委托人因故无法自行办理”的原因并不存在。显然，该委托书的出具是基于贷款人的要求，目的是为了担保贷款人的贷款本息得到清偿，在原告不能依约还款时，贷款人可通过让苏正权出面签字的方式直接处分系争房屋。原告与徐志在签订借款抵押合同的同时，通过委托书的形式实质赋予贷款人直接处分抵押物的权利，由贷款人控制售房、收取变卖款，实质上是一种变相的流押。
5.关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要（20141216）（京高法发［2014］489号）二十四、民间借贷与代理售房的处理民间借贷关系的借款人在借款时出具委托书，授权贷款人（或其指定的第三人）出售借款人的房屋，贷款人（或其指定的第三人）在借款人未偿还借款的情况下，以借款人名义转让其房屋，借款人主张买卖合同无效的，一般不予支持，但贷款人与买受人存在恶意串通行为，或者买受人明知或应当知道代理人实际没有代理权或滥用代理权的除外。贷款人应当将收取的购房款扣除贷款本金、合法利息等后剩余的款项及时退还给借款人。借款人认为合同约定的房屋转让价格明显过低，显失公平的，可以依据《合同法》第54条第1款第（2）项的规定行使撤销权。转让价格是否明显过低的标准可以参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第19条的规定予以确定，即合同约定的房屋转让价格达不到当时交易地的市场交易价百分之七十的，一般可以视为价格明显过低。法院应当严格审查授权委托书的内容、买卖合同的订立和履行是否符合市场交易习惯、买受人是否实际支付购房款并实地查看房屋、买受人的身份等因素综合予以认定。
6.案情简介：嘉和泰公司向朱俊芳借款1100万元。双方签订《借款协议》约定：嘉和泰公司以签订《商品房买卖合同》、办理备案手续、开具不动产销售发票10354554元的形式将其开发的某商铺抵押给朱俊芳。嘉和泰公司一次性还清朱俊芳借款后，朱俊芳将以上抵押手续（合同、发票、收据）退回嘉和泰公司。如到期不能还款，则直接用抵押物抵顶借款。
7.《最高法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发〔2009〕40号）“四、正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行为”：第13条：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”第14条：“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。”
编排/王淼
责编/张洁 微信号：zhengbeiqing0726