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货币出资人与技术出资人合作投资项目能够使得技术在资本的支持下迅速的形成产业化收益。但也应当看到技术投资所面临的风险包括了技术失败及市场环境变化两种风险。

对于非专业搞对外投资的小微企业而言，由于小微企业资金实力不强，其在与技术出资人合作投资时往往没有能力通过聘请专业的业务律师、财务、技术等团队完成风险评估及业务考量。其作为货币出资方与他方进行技术合作时一旦操作不当，将发生不可估量的投资损失。本文从小微企业货币投资人技术合作的角度，探讨此类货币出资人在技术合资中如何将自己的资本风险降到最低。

一、如何尽快获悉标的技术的基本情况

该项工作所涉及的内容涵盖了技术、市场、法律、财务等多项工作。法律风险调查与其他相关调查应当同时进行。在落实具体的法律风险点、经营风险点及盈利情况后再考量风险防范的可操作性及经营的可行性问题。

基于上述调查理念，对方当事人拟采用技术出资的，应当调查的基本情况具体包括：1.技术的概况（包括技术的基本内容、技术的功能等）；2.标的技术在当前生产领域的使用情况；3.竞争对手对标的技术或同类、同功能技术的掌握情况；4.技术的存在形式（明确技术是以专利、商业秘密或其他哪种法律状态存在）。5.标的技术的投资成本分析；6.技术产品或服务的市场前景。

实施上述四项调查时，建议先要求作为技术出资方的对方当事人先出具具有上述四项基本内容的项目可行性报告。或者由资方经办人通过尽职调查的形式要求技术出资方对上述四项内容进行详细答复。技术出资方的上述可行性报告或答复均应当做签字或盖章确认。而后，资方经办人再结合上述报告或答复进行全面的调查、印证。

结合实务经验，笔者认建议资方经办人的调查角度如下：1.通过公开渠道查询标的技术的法律状态；2.通过调阅技术相关的文献与己方技术人员沟通标的技术的可行性；3.通过对技术所产生的产品或服务，了解产品或服务的具体情况；4.核实成本及预期盈利。

实施上述调查时起码应当由以下类别的人才共同参与：市场营销人才、法律人才、技术人才、财务人才。必要时还需要借助外部专业机构。

二、与技术出资方沟通并形成技术出资方案

出资方案的基本内容包括出资比例及控制权的设定问题及出资形式的确定。下面分别就此两项工作中的操作要点进行阐述。

设定出资方案的第一项工作是确定出资比例并解决公司控制权的问题。与其他类投资相似，出资比例与控制权的问题也经常是技术出资类业务中的常见问题。篇幅所限本文仅从资方角度论述股权控制权设计和谈判时应当关注的要点：

（一）控制权与技术出资人收益权的平衡问题

由于技术投资类项目容易出资技术失败产生的各类风险。因此对于资方而言，应当尽可能争取到对所投资公司的股权控制权，以方便在经营过程中对投资风险的把控。实际上诸多技术投资类主体往往希望在技术出资后能够获得稳定的，不受市场经营效益影响的收益。

资方可以巧妙运用技术出资方的这一心理，利用公司法第三十四条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外”。该条规定可了股东可以通过自由约定的形式设定有别于出资比例对应出资比例的红利分配方式。让技术出资方虽然不可以获得较大的控制权，但是可以获得较高的收益。当然，就稳定收益问题的处理方式而言，资方也可同时结合对技术出资人高薪的方式解决上述问题。

（二）关注实际控制权

实际控制权是超越了简单的公司治理理论中股权和董事会控制权范畴之外的控制权。资方不仅要谋求股权及董事会规则层面中对公司的控制权。同时还需要从财务管理、印章管理、业务管理、人事管理方面等方面谋求实际的管理掌控。

在出资形式方面，货币出资方案与技术出资方案在实务中是同时形成的，但由于货币出资方案的出资形式较为简单，尤其对于资方而言，基于技术出资的无形性，设定完备的出资方案对于防范自己的货币出资“打水漂”至关重要。

技术出资的方式在实务中分为两种，一种是按照公司法规定的非货币出资方式进行出资；另一种是名义上按照货币方式出资，实际采用技术出资。上述两种出资方式在实务中应当注意以下三点：

1、非货币出资标准化操作中的重形式轻内容

虽然完全按照公司法规定的形式实施技术出资可以保证出资的法律效力，但实务中如果过于注重出资的法定程序而忽视技术出资的内在实质，则很容易出现标的技术未实际发生产权转移或者技术出资估价过高的情况。例如，有的技术出资的评估报告不够严谨，评估方法失当，很容易导致价值认定上的与事实不符。再如，技术转让协议中虽然已经明确标的技术归属于新设公司，但由于与技术相关的各项指标并不明确导致新设公司一方面无法真正拥有标的技术；另一方面，技术出资人还可以另立名义与第三方开始新的关系标的技术的合作。

基于以上原因，按照法定程序操作的技术出资应当格外重视技术的实际内容是否能够顺利转让给所投资的公司，同时其价值也应当与评估价值相当。而要实现上述两项目的，需要出资人共同选择合适的评估机构，同时需要专业的技术人员对标的技术的关键环节较为熟悉并要求将此关键环节中的考察要点约定到出资协议中。

2、名义货币出资方式的操作要点

实务中有些技术并不具有可以登记的知识产权性质，甚至连商业秘密也很难构成，但标的技术又的确具有一定的经济价值。也有些虽然符合公司法关于非货币出资的形式规定，但由于评估费用及操作程序的繁琐性，某些投资人不愿意选择此种方式出资。对于第一种情况，笔者不建议投资人采用合资设立公司的形式进行经营；对于第二种情况，由于出资形式并不符合公司法规定的程序，且容易造成对债权人利益的损害，因此在司法实践中往往无法获得法院的支持。

即便如此，资方经办人可以采用附条件出资的方式解决该问题。具体操作要点如下：1.明确技术出资人公司章程记载的货币出资义务由资方承担。2.明确资方替技术出资人实施货币出资的条件是标的技术完全转让给所投资的公司。3.明确技术未实际转让给所投资公司的，由技术出资人承担全额货币出资义务。

3、货币出资的分进度实施

前文已述，货币出资与技术出资方案应当配合进行。货币出资应当结合技术对生产的转化进度及生产经营中对资金的需求情况分阶段进行。一次性出资虽然表面上对生产经营具有较大的支持作用，但由于投资的不可撤回性，标的技术向生产的转化过程中一旦出现不理想的状况，已经投入的资金将很容易成为既成损失。具体操作中应当注意：1.区分进度制定资金需求预算；2.注册资本要小于总投资额；3.投资协议中明确约定的某项经营指标无法实现时后续投资暂停或停止投资。

上述三项要点中，对于注册资本的设定一般只需要满足项目初中级的资金总需求即可，且该部分资金的出资时间也需要结合项目本身对资金的需求进展按照预定时间进行确定。

三、对技术出资人的管控

其实在讨论技术出资问题时首先要考虑的问题就是技术出资人是否参与经营管理。由于技术的人身依附性，技术出资人往往同时也是公司成立后的技术负责人。无论技术出资人在新设公司中的将被任命为何种职务身份，作为货币出资人均应当搞定关注技术出资方的竞业禁止问题。由于技术依赖型业务的本质是对人才的依赖。如果说给予技术出资人以稳定的高收入系从权利角度吸引住技术出资人，则通过设定竞业禁止方式对技术出资人的管控则属于从义务角度约束技术出资人的业务行为。

从实务操作来看，存在太多技术出资人在合作期间又另立门户的情况。资方应当从商业秘密保护、竞业限制及禁止的角度，在投资协议及未来的知识产权保护及商业保密保护中对该问题做系统而全面的保护。在投资协议签署之前或者协议签署后的约定期限内，资方应当要求技术出资人完成以下操作：

1.技术出资人对所从事的同类涉标的技术类公司的投资或合作全部终止或者并入新公司；2.技术出资人向资方披露其完整的亲属关系及相关身份信息以便于新公司后期的职务调查；3.技术出资人及技术团队人员与新公司签署一些列的商业秘密、知识产权及竞业限制相关协议或承诺文件。

四、其他问题

本文的其他问题，指的是资方在于技术出资方合作时，相关业务操作中应当注意的一些容易发生法律风险的典型的细节问题，具体如下：

（一）资方代技术出资人垫付时的条款处理

技术出资中实施垫付出资的，对于技术出资方而言，实际呈现在出资登记及公司章程中的是货币出资。为防止垫付行为事后产生债权债务纠纷，建议在协议中明确垫付行为实施时，技术出资方是否应当对垫付出资人的垫付出资金额予以偿还。

（二）投资协议与备案章程不一致或存在多个投资协议的效力关系处理

实务中备案公司章程与投资协议不一致的情况比较常见且容易发生纠纷。例如当事人在投资协议里虽然约定属于技术出资，但备案章程载明该当事人负有货币出资的义务。由于投资协议的签署时间往往早于公司章程的形成时间。如果当事人未明确出资协议与备案章程之间的效力关系问题，则对于签署在后的备案章程而言，如果当事人尚未出资，公司依据该章程规定要求技术出资人履行货币出资义务属于合法主张。而上述效力争议对资方而言也未必有利。为防范此类争议，建议在投资协议中直接明确其与公司章程的效力关系。

不仅如此，投资人在不同时间涉及签署多个协议的，应当在最新的协议文件中明确与其他协议之间的效力关系以防范纠纷发生后各方对各协议的效力关系产生较大争议。

编辑/daicy