文/宋文娟 安徽华冶律师事务所
本文为作者向无讼阅读独家供稿，转载请注明出处。
【引言】 2018年,我们团队代理了一起当事人与律师“诉讼、仲裁、人民调解代理合同纠纷”，法院认定：某所律师在代理“建设工程施工合同纠纷”一案中，既未告知当事人可以主张工程款优先权，也未在仲裁过程中代理当事人主张工程款优先权，违反了谨慎注意、勤勉尽责的约定或法定义务，某所在从事有偿代理服务过程中存在过错，应当承担相应赔偿责任。据了解，全国已有不少类似案例。
本文主要结合办案实务，对律师代理案件中，就主张建设工程价款优先受偿权（以下称“工程款优先权”）争议问题及执业风险进行简要探讨，以期引起同行关注，防控执业风险。
【关键词】工程款优先权 工程款优先权行使期限起算点 实际施工人 优先权行使方式 律师执业风险
一、建设工程施工合同纠纷案件中主张工程款优先权的数据分析
鉴于拖欠工程款的现象普遍存在，其数量之大、拖欠时间之长，已经严重影响和制约了建筑企业的发展，更对工程质量进度和劳动者权益造成威胁。为了保障承包人的工程价款债权实现，我国《合同法》第286条确立了工程款优先权制度，以使承包人的合法权益得到更好的保障，但是在建设工程施工合同纠纷，原告主张被告支付工程款的案件中，提出优先权主张的较少。
1、 概况：2011年至撰稿日，案由系建设工程施工合同纠纷案件，判决结果含被告支付工程款的案件，在裁判文书网上共能检索到65078件裁判文书；上述裁判文书含“工程价款优先受偿权”的共计212件；案由系建设工程价款优先受偿权纠纷案件公开的裁判文书共计386件，将工程款优先权作为诉讼请求的所占比例不到6%。
分析：究其原因，我们认为一是法律层面规定较为简单，在司法实践中存在争议，操作存在一定困难；二是当事人法律知识的缺乏及作为法律专业人员的代理律师对工程款优先权重视不足，在代理诉讼中没有将工程款优先权作为诉讼请求或没有向被告主张工程款优先权。
二、工程款优先权行使期限起算点问题
1、工程款优先权行使期限起算点现行规定分析
《合同法》第286条确立了工程款优先权制度后，为了更好的理解与适用《合同法》第286条，最高人民法院2002年6月27日公布《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称“批复”），对建设工程价款优先受偿权的行使期限问题，规定在《批复》第四条：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”
根据《批复》的规定，建设工程价款优先受偿权的行使期限是6个月，该期限属于除斥期间，权利人超过6个月不行使，则该优先受偿权消灭。因此，对于承包人而言，工程款优先权行使期限的起算时间点尤为重要。
根据《批复》的规定，工程款优先权行使期限起算点有二：
一是建设工程竣工之日。对于竣工之日，虽然《批复》并没有进一步明确如何认定，但最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下称“解释”）第十四条第（一）款有所规定：“建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。”
二是建设工程合同约定的竣工之日。即发包方与承包方签订施工合同约定的竣工日期。也就是说，根据该《批复》，已经实际竣工的工程，其优先受偿权的起算点为竣工之日；对于没有实际竣工的，其优先受偿权的起算点为合同约定的竣工之日。
2、工程款优先权行使期限起算点存在争议的问题
由以上分析可见，《批复》对于建设工程价款优先受偿权行使期限起算点的规定并不全面。仍存在以下问题：
2.1问题一，对于未竣工且建设工程施工合同也未约定竣工之日的，承包人的优先受偿权行使期限如何起算没有规定；
2.2问题二，建设工程领域中不能按照约定工期竣工的非常普遍，若因发包人的原因导致工期拖延，等到双方合同解除或者终止时，很可能早就超过了约定竣工日期6个月，若承包人优先受偿权消灭，显然与《合同法》第286条保护承包人合法权益的立法精神相悖；
2.3问题三，处理工程款优先权时，如何正确理解竣工验收时间。
3、解决问题的分析
3.1关于最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》（法办【2011】42号）文件
通过网络检索发现，以上问题依据最高人民法院（法办【2011】42号）《全国民事审判工作会议纪要》（以下称“纪要”），便能迎刃而解，对于问题一，由于批复没有规定，其他法律法规也没有规定，可以直接参照《纪要》的精神，自合同解除或终止履行之日起计算。
对于问题二与问题三，《纪要》的规定与《批复》的规定有所冲突，而《纪要》的法律效力不及《批复》，依法应当适用《批复》的规定。但因发包人原因，造成合同解除或者终止履行的时间超出约定或者司法解释规定的竣工日期，如果适用《批复》，会造成与《合同法》第286条的立法精神相悖的问题。
值得注意的是，我发现一个案例《中华人民共和国最高人民法院民事判决书(2016)最高法民终602号》，案例主文评述到：“虽然中铁公司上诉还主张，依据最高人民法院颁布的《全国民事审判工作会议纪要》（法办〔2011〕442号）第27条“当事人以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第二项、第三项规定的竣工日期作为承包人行使建设工程优先受偿权期间起算点的，不予支持”规定，不能以工程转移占有之日为优先受偿权行使期间的起算点，批复规定的竣工之日仅指“工程竣工验收合格之日”。
但经本院当庭核对，中铁公司所提交的《全国民事审判工作会议纪要》（法办〔2011〕442号）的条文内容为虚假。对此，中铁公司的解释是在找到该纪要时，并不知道该纪要内容为虚假。为此，中铁公司当庭表示不再以其提交的虚假《全国民事审判工作会议纪要》（法办〔2011〕442号）作为支持其主张的依据”。
我虽在常用搜索引擎上检索到《纪要》全文，但在最高人民法院网站并未检索到纪要全文，仅有一篇《对最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第59条作出进一步释明的答复》的文章对法办〔2011〕442号文进行了认可，同时，在裁判文书网检索该纪要，显示最高院案例20个，逐一阅读筛选，发现最高院有四个案件直接引用了该纪要，其他16个案例只是代理人引用了该纪要，对此，最高院既没有引用，也没有回应。
至此，可以初步断定，最高院对该《纪要》是认可的，部分条文及精神可从裁判文书中法院直接引用的部分得知，但该《纪要》属于各级法院内部文件，最高院并未正式对外公开发布，真实的全文暂无法通过官方途径核实，故律师在处理工程款优先权案件中应特别注意此问题。
值得律师同行注意的是，经检索发现，很多专业律师发表的关于建设工程价款优先权行使期限的起算点的文章中，针对问题三，均引用了《纪要》第二十七条予以阐述观点，虽然观点不一定有误，但引用的该第二十七条在上文提到的(2016)最高法民终602号判决书中被最高院确认系虚假规定。
3.2 最高院观点、生效判决文书维度分析及思考
①问题一“对于未竣工且建设工程施工合同也未约定竣工之日的，承包人的优先受偿权行使期限如何起算没有规定”的分析：建设工程施工合同未约定竣工日期，工程也未经有关部门竣工验收，则建设工程承包人主张行使优先受偿权的期限应当根据其他载明工程竣工日期的书面文件或者工程的实际竣工日期计算。相关判例：最高人民法院民事裁定书（2013）民申字第1147号。
实践中建设工程没有实际竣工且建设工程施工合同也没有约定竣工之日属于常见情况，但施工后，工程签证单、建筑工程施工许可证、监理日记、结算单等书面文件可能会记载约定的竣工日期，上述相关案例则是以建筑工程施工许可证记载的竣工时间为工程款优先权行使期限起算点。
②问题二“若因发包人的原因导致工期拖延，等到双方合同解除或者终止时，很可能早就超过了约定竣工日期6个月”的分析：最高人民法院指导案例73号：通州建总集团有限公司诉安徽天宇化工有限公司别除权纠纷案裁判文书评述：“按照最高人民法院全国民事审判工作会议纪要精神，因发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除之日起计算，安徽天宇公司要求按合同约定的竣工日期起算优先受偿权行使时间的主张，缺乏依据”。
根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第七条规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照”。
可以看出，因发包人原因导致工期拖延，等到双方合同解除或者终止时，超过了约定竣工日期6个月，发包人根据最高院的《批复》及《解释》，主张合同约定的竣工日期起算优先受偿权点，明显违背《合同法》第286条保护承包人合法权益的立法精神，不被法院支持。
③问题三“处理工程款优先权时，如何正确理解竣工验收时间”的分析：由于《解释》第十四条第（二）、（三）款的规定，是对于竣工日期的特别规定，在满足特定条件的情况下，上述日期被视为工程竣工日期，是针对发包人恶意拖延验收或擅自使用工程等违约行为，作出的惩罚性规定，以保障承包人合法权益，并非针对优先受偿权问题而作出。若以此作为主张优先受偿权行使期限的起算时间，就可能会造成因发包人擅自使用未竣工工程，而导致承包人的优先受偿权消灭的情形，与通过设定优先权来保护承包人实现债权的《合同法》第286条立法目的相悖。相关判例：安徽省高级人民法院【2014】皖民四终字第00200号判决书。
在计算建设工程价款优先权行使期限的起算点时，对《解释》第十四条的理解和适用，应当以保障承包人工程价款优先受偿的立法目的为出发点，坚持遵循案件客观事实、尊重当事人特别约定的基本原则，而不能机械理解和适用上述解释关于工程验收时间的规定。
在上文提到的安徽省高院【2014】皖民四终字第00200号判决文书中正是参照了《纪要》的精神，撤销了原审判决中以“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用，以转移占有建设工程之日为竣工日期”起计算优先受偿权行使期限的判项，并指出以双方合同解除之日计算优先受偿权的行使期限符合立法精神。
三、建设工程施工合同无效，工程款优先权的适用
建设工程施工合同被法院认定无效比重相当高，对于合同无效后，承包人是否享有建设工程价款优先受偿权争议由来已久，由于没有统一的规定，各地法院处理意见不同。最高院判例意见也各不相同。
安徽省高级人民法院于2009年发布《关于审理建设工程施工合同纠纷意见案件适用法律问题的指导意见》（皖高法[2009]130号）第17条规定：“建设工程施工合同无效,但工程经竣工验收合格的,承包人主张工程价款优先受偿权,可予支持。”
值得一提的是江苏省高级人民法院对无效合同是否适用工程款优先权意见的变化，2010年，江苏省高院发布《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》明确了“合同无效而取得合法的工程款优先受偿权不符合立法精神，《合同法》第二百八十六条的语境是合同有效为前提。建设工程合同无效，承包人或实际施工人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不应支持。”，但在该指南发布后该省各地市生效判决中，支持无效合同适用建设工程优先权的比例较高，其中，盐城、无锡、南通支持比例高达100%。作为审理指南发布单位江苏省高院仍有判例支持优先受偿权。
2018年6月26日，江苏省高级人民法院办公室印发了江苏省高级人民法院审判委员会会议纪要（2018）3号文：《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》， 第15条明确了：“建设工程价款优先受偿权不受建设工程施工合同效力的影响。建设工程施工合同无效，承包人仍然享有建设工程价款优先受偿权。”正式更新了2010年审理指南关于无效合同不适用工程款优先权的规定。
工程款优先权立法本意是保护承包人的合法权利，所以，在处理工程款优先权问题上，如果有争议，还是应当以保护承包人的权利作为原则。安徽省高院指导意见及江苏省高院新规定正是体现了这项原则。
四、实际施工人是否享有工程款优先权？
工程款优先权系《合同法》赋予建设工程合同关系的承包人的一项法定权益，基于合同相对性的原则，实际施工人原则上不享有工程款优先权。但我认为在总承包人或者转包人不主张或者怠于行使工程价款优先受偿权时，实际施工人应享有工程款优先权，理由如下：
首先，从立法目的及实践分析，《合同法》第286条赋予承包人享有建设工程价款优先权的最终目的在于解决工程款拖欠问题，保障广大农民工等建筑工人基本生活需要，实践中，建设工程违法分包、非法转包的情形比比皆是，实际享有工程款权益的主体为实际施工人而非承包人，如果承包人怠于行使权力，则实际施工人权益无法得到保护。故在总承包人或者转包人不主张或者怠于行使工程价款优先受偿权时，实际施工人应享有工程款优先权。
其次，从合同主体分析，根据《解释》第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条款实质上突破合同相对性原则，赋予实际施工人直接向发包人主张工程价款的权利。既然实际施工人可以向发包人主张工程款债权，作为担保债务履行方式之一的优先受偿权，当然可以适用于实际施工人。
早在2009年，安徽省高级人民法院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷意见案件适用法律问题的指导意见》（皖高法[2009]130号）第18条明确支持实际施工人享有工程款优先权：“分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格的，在总包人或非法转包人怠于主张工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付的工程款范围内主张工程价款优先受偿权，可予支持”。
但最高院判例对此意见各不相同：
①不支持案例：最高人民法院（2015）民申字第2311号裁判文书评述：“鉴于建设工程价款优先受偿权系法定优先权，因其具有优于普通债权和抵押权的权利属性，故对其权利的享有和行使必须具有明确的法律依据，实践中亦应加以严格限制。根据前述法律及司法解释规定，行使建设工程价款优先受偿权，应当同时具备以下条件：
第一，行使优先受偿权的主体应仅限于承包人，现行法律及司法解释并未赋予实际施工人享有建设工程价款优先受偿的权利。
第二，建设工程施工合同应当合法有效。……合同被确认无效的，当事人承担的是返还财产和根据过错程度赔偿损失的责任，即具有普通债权属性，故无效合同中的承包人不应享有建设工程价款优先受偿权。
第三，可以行使优先受偿权的工程应当限于承包人施工的，且在性质上适宜折价、拍卖的建设工程……
第四，行使优先受偿权应当严格遵守法律及司法解释规定的行使期限”。
该裁判观点否定了无效合同的优先权适用及实际施工人的优先权。
②支持案例：最高人民法院（2013）民申字第283号裁判文书评述：“本案中，伍常青作为丽丰花园项目的实际施工人有权对该项目地上建筑物拍卖所得的价款主张优先受偿权。一、二审法院支持伍常青的诉讼请求并无不当。”
我为此检索了最高院最新观点，2016年最高院民一庭出版的《民事审判指导与参考》第1辑（总第65辑）的民事信箱栏目中，对于该问题给出了解答：“分包人和实际施工人完成了其与总包人或转包人之间合同约定的施工义务且工程质量合格的，在总包人或者转包人不主张或者怠于主张工程款优先受偿权的情况下，应允许分包人或者实际施工人就其承建的工程部分在发包人欠付的工程款范围内向发包人主张工程款优先受偿权。分包人或者实际施工人有条件地享有优先权”。
五、工程款优先权的有效行使方式
1、承包人以发函的方式向发包人主张工程款优先权，是否是行使工程款优先权的有效方式？
工程款优先权是承包人享有的法定权利，承包人若在6个月内通过诉讼/仲裁行使优先权，可能会激化发包人和承包人之间的矛盾，浪费司法资源，不利于承包人的工程款优先权保护。实践中，绝大多数承包人不会在6个月内提起工程款优先权诉讼/仲裁。我们认为工程款优先权行使方式并非必须通过诉讼/仲裁途径进行主张，承包人通过向发包人发函的方式主张工程款优先权也是行使优先权的有效方式。
发函主张工程款优先权虽然看似并不被法律规定所涵括，但在实务中却不乏被肯定之例，如最高人民法院（2012）民一终字第41号民事判决书，司法实践将发函方式纳入有效行使方式之内与《合同法》规定优先受偿权的立法目的相符，值得肯定。
但是，有的地方法院对以发函的方式主张工程款优先权的效力不予支持。2018年6月26日江苏省高级人民法院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第18条明确了：“承包人通过提起诉讼或申请仲裁的方式，主张建设工程价款优先受偿权的，属于行使建设工程价款优先受偿权的有效方式，承包人通过发函形式主张建设工程价款优先受偿权的，不认可其行使的效力”。
鉴于律师在代理建设工程施工合同纠纷案件中，就工程款优先权有效主张形式可能会存在不同意见，通过发函、协商等形式主张优先权，可能会因此导致当事人利益受损，建议尽可能通过诉讼/仲裁主张工程款优先权。
2、法院判决书、调解书未明确工程款优先权，当事人在执行分配过程中是否能够主张工程款优先权？
最高人民法院曾于2008年2月29日对广东省高级人民法院作出[2007]执他字第11号《关于对人民法院调解书中未写明建设工程款有优先受偿权应如何适用法律问题的请示的复函》。该复函载明，建设工程价款优先受偿权是一种法定优先权，无需当事人另外予以明示。该函是就广东省高级人民法院关于对人民法院调解书中未写明建设工程款有优先受偿权应如何适用法律问题的请示所作出的答复。
最高人民法院《批复》第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”。
故法院虽未在判决书、调解书中明确建设工程款享有优先受偿权，并不妨碍权利人申请行使该优先受偿权，且建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，故执行分配中未超过工程款优先受偿权行使期限的建设工程款应该优先受到清偿。
六、律师代理工程款纠纷案件的执业风险
律师在代理建设工程合同纠纷案件中，就工程款优先权普遍存在没有及时将工程款优先权作为诉讼/仲裁请求或在诉讼/仲裁中提出：
①没有在法定期限内行使工程款优先权，对工程款优先权重视不足，起算点理解有误；②没有以诉讼/仲裁的方式主张工程款优先权，对工程款优先权的有效行使方式理解有误。
若代理律师没有在法定的期限将工程款优先权以有效的方式行使，有可能被当事人认为律师违反勤勉尽责义务，当事人起诉律师事务所承担赔偿责任。
根据《律师执业行为规范（2017修订）》第七条规定：“律师应当诚实守信、勤勉尽责，依据事实和法律，维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义”。《律师法》第五十四条规定：“律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。”，《合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，第四百零六条 有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失”。
无论从法定的律师勤勉尽责义务来说，还是从律师与当事人有偿的委托合同关系角度来说，律师应当如实告知当事人享有优先权以及不行使优先权的法律风险并应当在代理过程中及时主张，最大限度的维护原告合法权益，若当事人委派的专业律师，未告知当事人可以行使优先权，而导致当事人的损失在执行中无法挽回，有可能被认定存在重大过错。
结语：建设工程价款优先受偿权是保障承包人工程价款得到清偿的重要法定权利，对于工程款优先权行使期限起算点、无效合同优先权的适用、实际施工人是否享有优先权等问题，均应从《合同法》第286条的立法目的角度去理解与适用。
实务过程中，由于承包人由于法律专业知识缺乏，往往只会要求发包人支付欠付工程款，并不知道工程价款优先受偿权及其重要性，致使很多本可以通过行使优先权、拍卖工程获得价款得到清偿的工程款债权得不到实现。在司法实践中，也出现专业律师未在法定期限内主张工程款优先权，使当事人利益受损，导致当事人另案起诉律师赔偿损失的案例，在此，期望更多的律师同行重视优先受偿权的行使，减少律师执业风险。
编辑/董唯唯