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随着“一带一路”政策的推进，我国在国际社会上发挥的作用日益显著，随之而来的是法院将受理越来越多的涉外案件，其中民商事领域的案件将占据多数地位。而在审理涉外民商事案件的过程中，由于当事人对适用法律的意思自治，常常涉及对外国法、国际条约和国际惯例的查明问题。这一制度的设置与司法实践对于我国涉外民商事纠纷的合法合理解决以及各国民商事交往良好环境的形成具有重大作用。
虽然我国在《法律适用法》及其司法解释中对于外国法查明的责任进行认定，规定当事人选择适用外国法律的应该负责查明外国法，合理期限内无正当理由未提供外国法律的视为无法查明，但并未规定当事人在确实对查明外国法存在困难时，法院是否有义务查明。而且仅在“查明义务”的分配上做出规定并不能避免实务中法院以各种理由，对于当事人查明的法律和专家意见书不予采纳。由于对于当事人提交的法律的认定标准的模糊，实务中各地法院做法不一，也导致了个别法院故意认定为无法查明，进而直接适用中国法的“偷懒”情况。可见，立法对查明责任的明确未能完全解决法院在何种条件下可作出无法查明外国法的认定，从而导致实践中各种问题产生。
国内学界对于外国法查明问题的研究多停留在理论层面，试图通过外国法归属于事实问题还是法律问题的定性来判断当事人与法官之间的权利义务分配，但这种“符号之争”并不能很好解决实务中法院对于当事人提交的外国法是否采纳的标准不明问题，无外乎隔靴搔痒。因此，要解决司法实践中统一认定标准的问题，一定要从实务中法院的判决中总结规律，发现普遍存在的问题，并结合现状予以改善。鉴于此，本文试图通过案例检索，查找出30篇我国对于查明外国法认定标准做出的不同判决，通过大数据分析和共性提取，总结出实务中对于无法查明的认定标准，找出现有问题的解决方案。
一、现有条文设计
目前我国对外国法查明的法律规定体现在2010年《涉外民事关系法律适用法》第十条和2012年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第十七条。《法律适用法》第十条规定：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。”《法律适用法司法解释（一）》第十七条规定：“人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。根据涉外民事关系法律适用法第十条第一款的规定，当事人应当提供外国法律，其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。”
此外，《最高人民法院关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》第十一条：“建立合理的外国法查明机制。人民法院审理的涉自贸试验区的涉外民商事案件，当事人约定适用外国法律，在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律；人民法院了解查明途径的，可以告知当事人。当事人不能提供、按照我国参加的国际条约规定的途径亦不能查明的外国法律，可在一审开庭审理之前由当事人共同指定专家提供。根据冲突法规范应当适用外国法的，人民法院应当依职权查明外国法。”规定了当事人可以指定专家查明的权利，同时对法院的查明义务做了明确规定。《最高人民法院关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》第七条也规定：“要依照《涉外民事关系法律适用法》等冲突规范的规定，全面综合考虑法律关系的主体、客体、内容、法律事实等涉外因素，充分尊重当事人选择准据法的权利，积极查明和准确适用外国法，消除沿线各国中外当事人国际商事往来中的法律疑虑。”
可见，在“一带一路”和自贸区建设的新环境下，外国法查明问题引起司法机关和行政机关的高度重视，从新条文的规定来看，也有减轻当事人查明外国法的负担和鼓励法院积极履行查明义务的倾向，提出在根据冲突规范指引而试用外国法时法院依职权查明义务，同时可以提示当事人查明的途径，以便利当事人顺利提交外国法。
但对于“当事人查明后提交给法院的外国法能否被采纳的标准是什么”、“认定无法查明外国法的理由是什么”仍然没有规定，因此笔者通过案例检索试图找出各地法院的判决共性。
二、实务中法院对无法查明的认定标准
笔者在不同法律数据库中共检索到30件有关外国法查明的案件，[本文案例检索于万律法律数据库、“北大法宝”中国法律信息总库、无讼案例、中国裁判文书网。]通过整理发现，我国法院在实践中认定无法查明的理由可归纳为三类：一是当事人未提供外国法；二是当事人未提供外国法且法院也无法查明；三是当事人提供了外国法但法院未采信（其中还有个别案件法院对于认定无法查明并未说明理由，在此不赘述。）
如下图所示，其中因当事人未提供外国法而被认定为无法查明的有14件；以当事人未查明外国法且法院也无法查明外国法为由被认定为无法查明的有6件；当事人虽然对外国法进行了查明，但法院未予以采纳的有10件。
接下来笔者将结合案例对以上三个理由进行分析，从而总结出我国法院对于无法查明外国法的认定标准，并以此为基础提出建议。
（一）当事人未提供外国法
在10年《法律适用法》颁布之前，外国法查明的责任分配十分不明确，仅规定了当涉外案件当事人选择适用外国法时，由当事人负责查明。并没有规定法院在何种情况下有义务查明，因此该类的14个案件中，有12件发生在2010年之前。根据《法律适用法》及其司法解释的规定，当事人选择适用外国法律的应该在合理期限内提交查明的外国法，合理期限内无正当理由未提交的视为无法查明。可见当事人提供外国法是要受时限限制的，超时不提交将被视为未提交而直接适用中国法。
当事人证明外国法的合理期限是多久，《解释（一）》未作规定，但可推知：1.法院应指定合理期限，鉴于境外法律获取的困难和对当事人提供外国法的形式要求，指定的合理期限不应少于民诉法和司法解释中设定的举证期限下限，实践中有法院给出了两个半月的查明期限是比较合理的；2.当事人在指定期限内提供外国法确有困难的，可以在期限内申请延期；3.提供外国法的期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可。[1]
（二）当事人未提供外国法且法院也无法查明
由于法律对外国法查明的责任分配规定不明，因此在外国法的适用不是当事人选择的情况下法院在某种程度上仍有查明义务，仅仅以“当事人未查明”为理由并不能完全排除外国法的适用，检索的30个案例中，没有任何一个法院是仅以“法院无法查明”为理由直接认定无法查明的。所以有些法院就聪明的选择了这种复合的理由，比如在“太阳升”轮代理合同纠纷案中，[2]法院认为涉案船务代理协议“应适用与其有最密切联系的韩国法律，但由于双方当事人均没有提供证明韩国有关法律的有效证据，法院亦无法查明，故本案应适用中华人民共和国法律。”
《解释（一）》第十七条规定“人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。”因此，从法条可以推知，当法院作为外国法查明主体时，不仅可以使用第十七条所规定的三种途径，还可以按照自身水平与习惯选择其他方式查明，当然这些方式并非全部穷尽之后法院才能认定为无法查明，否则对于法院的查明义务显然过于严苛。所以，法院可以根据自由裁量的方式，决定是否无法查明。
（三）当事人查明的外国法未被法院采纳
由于现有法律对于当事人查明的外国法是否采纳的标准规定不明，实务中也产生了不同的不予采纳的理由，当事人即使查到外国法，也很有可能被法院拒绝采纳，这导致了当事人查明负担过重，无法得到充分救济等情况。我国司法实践中把外国法视为“事实证据”对待，虽然理论界还存在“事实说”和“法律说”的分歧，但从笔者检索的案例来看，各地法院均不约而同的将外国法视为“事实证据”，适用“谁主张谁举证”的原则，同时受到证据规则对“客观性”、“关联性”与“合法性”的效力限制。
首先从“客观性”的角度，当事人要证明外国法的真实存在，不仅要提供外国法的客观内容，还要提供法律意见书，缺少任何一环都有被不予采纳的风险。厦门海事法院在杭州热联进出口股份有限公司诉吉友船务有限公司海上货物运输合同纠纷案中[3]、上海市第一中级人民法院在北京德某高尔夫体育发展有限公司等与某万株式会社侵害商标权纠纷上诉案中[参见上海市第一中级人民法院（2012）沪一中民五（知）终字第218号民事判决书。]因当事人提供的法律意见书只呈现了专家的个人意见、未写明外国法的客观内容而作出无法查明的认定。
其次从“关联性”角度看，这要求当事人不仅要证明外国法的客观存在还要证明在此争议中适用外国法的关联性与合理性。这种关联性的证明实质上是对案件准据法的概述，对法院地国法官而言外国法是一个全然陌生的法律体系，外国法的查明首先需要回答查明的是外国的哪一（或哪些）法律规范。第二个层面是证明所查明的外国法律规范与待决案件事实之间的具体联系。
最后从“合法性”角度看，其实是在强调外国法的形式，应该符合《证据规则》中对证据的形式要求。从形式标准上要求提交至我国法院的外国法必须满足下列条件：1.外国法所在国公证机关公证，以确认所提交的外国法现行有效；2.将前述公证文书经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证；3.提交的外国法须附有有资质之翻译机构翻译的中文译本；4.有法官还要求对中文译本进行公证[4]。
可见，法院将对国内事实证据的形式要求强加在了外国法的查明之上。虽然目前理论界在倡导“遵循来源适用外国法原则”，引导内国法院以来源国法院的立场去解释和适用外国法，要求“任何法律的解释，得依该外国法所属的法律制度进行，并得符合该外国法律制度中的解释规则”。但笔者认为此原则的实施，必然导致当事人和法院的查明义务过大，使得外国法的查明门槛过高，适用国内法的情况反而更多。这无疑不利于当事人权利的保护以及各国民商事友好交往。除此之外，将外国法查明的门槛定的过高不具有可操作性，如果当事人需要查明外国法、外国判例以及外国司法实践的普遍做法和法理，这是不可能实现的，因此个人认为，国内目前对于无法查明的认定标准不仅模糊且合理性存在缺陷。
三、现存问题解决方案
上文对我国法院对无法查明的认定标准进行分析，存在的模糊性、不可操作性、不确定性等问题得以展现。那么如何解决当前司法实践中的问题，更好的满足“一带一路”的司法需要呢？
笔者认为，解决此问题无外乎两个突破口：一就是明确当事人和法院之间的查明责任；二就是明确无法查明的认定标准。由于目前理论界与实务界在外国法查明责任上的巨大分歧，以及个案情况不同而难以总结出规律，第一种方案的实施可行性不高。因为理论界主张在当事人有正当理由无法查明的情况下，法院应该承担起查明义务，这样才能最大限度保证当事人意思自治。而司法机关则主张，当事人不能查明应直接视为无法查明而适用中国法律，这样无疑减少了法院很多负担，也减少司法资源的浪费。由于这两种观点的矛盾，以及实务中每个案件的案情均有不同，很难判断当事人是否尽到最大努力查明，将会导致当事人均迨于查明外国法，将责任推给法院。因此，通过立法明确当事人和法院之间的责任分配的方法行不通。
那么我们再来看第二个突破口，和第一种方法比起来，在实践层面的程序控制建立起针对个案的认定标准更可能处理好涉外民商事诉讼的程序复杂性和案件结果确定性之间的关系，控制查明成本和实现冲突正义之间的平衡。因为从案例检索不难发现，其实在司法实践中已经逐渐形成了某种认定标准，只是没有明确法条规定而已。于我国而言确立无法查明的认定标准要从当事人和法院两个层面着手：在当事人负责查明下，着眼于查明外国法的程序和外国法内容的证明力角度去认定查明与否；在法院负查明责任下，通过查明途径的选取和失败去认定无法查明。
同时要注意认定标准的门槛不能过高，否则将导致更过国内法的适用，使法院怠于查明外国法。针对已出现的滥用国内法的情形，可以要求法院加强对判决书的说理，要求法院对于不予使用的理由充分释明，而不是像现在这样，法院判决书在说理部分往往一笔带过。这样通过裁判文书的公开，不仅能使当事人更清楚案件结果，也可以对法院产生无形的监督，使得法院不会随意认定无法查明。司法系统内部应该提倡法院尽力查明外国法，充分利用“当事人提供”以外的查明途径，使无法查明不再沦为法院规避本应适用的外国法的挡箭牌。
参考案例
当事人未提供外国法：
1.（1992）津海法事判字第4号、
2.（1999）广海法商字第71号、
3.（2000）广海法深字第54号、
4.（2002）广海法终字第78号、
5.（2004）广海法初字第10号、
6.（2004）粤高法民四终字第26号、
7.（2004）粤高法民四终字第137号、
8.（2004）厦民认字第81号、
9.（2005）津海法商初字第401号、
10.（2007）沪高民二（商）终字第130号、
11.（2008）沪高民四（海）终字第140号、
12.（2009）沪高民四（海）终字第169号、
14.（2015）浙台商终字第595号。
当事人未提供且法院无法查明外国法：
1.（2002）沪海法商初字第16号、
3.（2002）甬海温初字第83号、
4.（2005）广海法初字第191号、
当事人查明的外国法未被法院采纳：
1.（2001）沪海法商初字第41号、
2.（2002）粤高法民四终字第143号、
4.（2004）长中民初字第129号、
参考文献
[1] 黄进：国际私法，法律出版社，1999年版，第273页。
[2] 李双元：国际私法，北京大学出版社，2010年版，第161页。
[3] 陈卫佐：比较国际私法，清华大学出版社，2008年版，第265页。
[4] 肖芳：论外国法的查明——中国法视角下的比较研究，法律出版社，2010年版，第153页。
[5] 万鄂湘：《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》条文理解与适用，中国法制出版社，2011年版，第78-83页。
编排/吴瑜
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